La stazione appaltante ha revocato l’aggiudicazione del servizio di “nolo cassoni, prelievo, trasporto, smaltimento/recupero presso terzi di sabbie derivanti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane” in quanto, a seguito all’acquisizione dei formulari di identificazione dei rifiuti (Fir), era risultato il coinvolgimento nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto di un soggetto terzo non comunicato né autorizzato dalla stazione appaltante.

L’operatore revocato lamenta l’insussistenza dei concomitanti presupposti per l’applicazione dell’articolo 105, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e alta intensità di manodopera).

Consiglio di Stato, IV, 11 dicembre 2023, n. 1675, nel respingere l’appello, chiarisce la portata dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016, chiarimento che si riverbera sulle corrispondenti disposizioni oggi previste dal d.lgs. 36/2023.

Secondo il Collegio non “assume rilevanza l’affermata mancanza di tutti i requisiti indicati dall’art. 105, in quanto è sufficiente dimostrare, ai sensi del primo inciso dello stesso art. 105, che, come nella specie, è stata affidata a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. Più precisamente dalla piana lettura del citato art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta, come già sottolineato, che «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto» (subappalto puro n.d.a.). I requisiti indicati dall’appellante – importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% –- non sono richiesti per aversi subappalto ma costituiscono ulteriori ipotesi in cui v’è subappalto, come emerge chiaramente dall’utilizzo della locuzione «costituisce, comunque, subappalto»”.

Nell’art. 105 convivono 3 diverse forme di affidamento a terzi dell’esecuzione del contratto:

• subappalto “puro”, ovvero prestazioni oggetto del contratto ai sensi del primo periodo del secondo comma;
• subappalto “condizionato”, ovvero prestazioni comunque necessarie per l’esecuzione del contratto, giustappunto condizionato al ricorre dei presupposti quantitativi previsti dalla norma;
• subaffidamento, ovvero prestazioni comunque necessarie per l’esecuzione del contratto che non integrano i presupposti quantitativi previsti dalla norma, ovvero che integrano quelli qualitativi previsti dal successivo comma 3.

Analoga distinzione si rinviene ed è di perdurante attualità nell’art. 119 del nuovo Codice, come peraltro chiarito dal Collegio, il quale ha avuto modo di osservare che la “disciplina vigente è contenuta nell’art. 119 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto, specificando soltanto ciò che, comunque, si desumeva dal sistema costituto dal fatto che il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue. La nuova normativa, in conformità con le prescrizioni europee, si connota per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale ed eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa. Nondimeno, in coerenza con quanto previsto per alcuni figure contrattuali nell’ambito del diritto civile, elemento imprescindibile è costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4)“.