Come noto, all’indomani dell’acquisizione di efficacia del nuovo Codice, il dubbio amletico che assaliva il RUP era il seguente:  per gli appalti PNRR si applica il nuovo oppure il vecchio Codice?

Dopo la nebulosa circolare del MIT del 12.07.2023, che nessun dubbio fu idonea a sciogliere, arrivò il parere MIT n. 2153/2023, all’apparenza risolutivo:

sulla base delle indicazioni di cui alla circolare del MIT del 12.07.2023 si ritiene che il nuovo codice non trovi sostanzialmente applicazione

Peccato che il medesimo servizio di supporto giuridico del MIT, con parere n. 2160/2023, oggi inspiegabilmente non più consultabile e sparito dai radar ministeriali, a distanza di poche ore addivenne a soluzione opposta.

In base a tale ricostruzione normativa, pertanto, le SA destinatarie di finanziamenti PNRR e PNC a far data dall’entrata in vigore delle disposizioni di cui al DL 69/2023 dovranno applicare il codice dei contratti pubblici D.Lgs 36/23 unitamente alle previsioni specifiche di cui al DL 77/2023

Il paradosso è tutto Italiano. Un nuovo Codice redatto in fretta e furia a costituire “un importante obiettivo del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR)” (così la relazione illustrativa al nuovo Codice), e i poveri RUP (e lo stesso MIT) non sono in grado di sapere con ragionevole certezza se esso si applichi o meno alle procedure PNRR bandite dal primo luglio 2023.

L’imbarazzo è maestoso.

Oggi uno spiraglio di luce, sebbene purtroppo tardivo, arriva dalla prima pronuncia specificatamente resa sulla questione: T.A.R. Umbria, I, 23 dicembre 2023, n. 758 (cfr. anche questo articolo di un paio di mesi fa dove la questione era stata incidentalmente trattata, con analoga conclusione).

LA CORNICE GIURIDICA

“11.1. – L’art. 229 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che il nuovo codice dei contratti pubblici «entra in vigore, con i relativi allegati, il 1° aprile 2023».

Peraltro, il secondo comma dello stesso articolo prevede che le disposizioni del nuovo codice, con i relativi allegati, «acquistano efficacia il 1° luglio 2023».

Vi è dunque uno iato tra la data di entrata in vigore del codice di cui al d.lgs. n. 36/2023 e l’acquisto dell’efficacia delle sue disposizioni e dei suoi allegati.

L’art. 226, co. 1, stabilisce che il d.lgs. n. 50/2016 è abrogato dal 1 luglio 2023, ovvero dalla data di acquisto dell’efficacia del nuovo testo normativo. Il comma 2 dell’articolo da ultimo citato stabilisce che, nella stessa data, «le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso», intendendosi per tali «a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia; b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte; c) per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia; d) per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data».

11.2. – Con specifico riferimento alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici finanziati con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, l’art. 225, co. 8, del d.lgs. n. 36/2023 dispone che «si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018».

Sennonché, il d.l. n. 77/2021 non reca una compiuta disciplina delle procedure di affidamento degli appalti finanziati con le risorse del PNRR.

IL DUBBIO

Il decreto, infatti, ha lo scopo di «defini[re] il quadro normativo nazionale finalizzato a semplificare e agevolare la realizzazione dei traguardi e degli obiettivi stabiliti dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, di cui al regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, dal Piano nazionale per gli investimenti complementari di cui al decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59, nonché dal Piano Nazionale Integrato per l’Energia e il Clima 2030 di cui al Regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2018» (art. 1).

Tali finalità sono perseguite, per quello che qui interessa, attraverso disposizioni derogatorie di specifiche norme del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (all’epoca vigente), che sono contenute nel titolo IV del d.l. n. 77/2021 e, in particolare, negli artt. 48 (recante “Semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC”) e seguenti.

11.3. – Dunque, anche successivamente all’entrata in vigore (rectius: all’acquisto dell’efficacia) delle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, alle procedure di affidamento di contratti finanziati con le risorse del PNRR continuano senz’altro ad applicarsi le norme derogatorie e, comunque, speciali di cui al d.l. n. 77/2021, come convertito, in forza della specifica previsione di cui all’art. 225, co. 8, del nuovo codice.

Rimane però il problema se, per quanto non derogato o comunque non diversamente disciplinato dal d.l. n. 77/2021, alle suddette procedure debba applicarsi il d.lgs. n. 36/2023, secondo la regola generale di cui all’art. 226, co. 2, del nuovo codice, o, per una sorta di effetto di trascinamento, la fonte derogata dalle succitate disposizioni del d.l. n. 77/2021, ovvero il d.lgs. n. 50/2016.

LA SOLUZIONE DEL PROBLEMA

11.4. – Secondo il collegio, il problema da ultimo evocato deve essere risolto applicando l’art. 226 del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, il quale, dopo aver sancito l’abrogazione del d.lgs. n. 50/2016 dal 1 luglio 2023 e la sua residua applicazione «esclusivamente ai procedimenti in corso» (commi 1 e 2), stabilisce al comma 5 che «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso».

Al di là delle disposizioni di cui al d.l. n. 77/2021 e delle altre fonti espressamente richiamate dall’art. 225, co. 8, del d.lgs. n. 36/2023, applicabili anche alle procedure finanziate con i fondi del PNRR pur se bandite successivamente al 1.07.2021,

dovranno trovare dunque applicazione le norme ed i principi del nuovo codice dei contratti pubblici, dovendosi ritenere ad essi riferito «ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50»”.

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Sconfessato plasticamente il parere 2153/2023 del MIT, e viceversa avallato il principio espresso dal successivo parere 2160/2023, che però, come detto, non è più consultabile al link che originariamente lo ospitava:

https://www.serviziocontrattipubblici.org/supportogiuridico/dettaglio_p.asp?id=2160

Forse è il caso che il MIT rispolveri la risposta corretta che inspiegabilmente ha rimosso dal sito, e provveda a rimuovere il deleterio ed infondato parere n. 2153/2023.

Il servizio del supporto giuridico del MIT, in teoria, avrebbe “l’obiettivo di favorire l’uniformità nell’interpretazione della disciplina dei contratti pubblici, nonché quello di fornire soluzioni operative alle amministrazioni“.

Tutto magnifico, se solo le soluzioni operative fornite fossero corrette…