Nell’accogliere il ricorso il Tar Calabria ribadisce come l’operatore economico debba esprimere in maniera esplicita la volontà di avvalersi del subappalto “necessario”.
La mera dichiarazione circa la subappaltabilità dei lavori nella categoria scorporabile OG11 “nella misura prevista dalla legge” non consente di per sé alla Stazione Appaltante di aver adeguata contezza sull’entità delle lavorazioni che la concorrente intenda subappaltare per la suddetta categoria.
Questo quanto stabilito da Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 21/12/2023, n. 1661:
22.8- La medesima questione sottende un preliminare chiarimento in ordine all’ammissibilità del ricorso al subappalto “necessario”, nei termini ora evidenziati, nei casi in cui il concorrente si qualifichi nella categoria prevalente non in proprio bensì mediante avvalimento.
Il punto è risolvibile in senso affermativo, nel senso che, in base alla vigente normativa e nell’ambito del contesto eurounitario, risulta in via generale indifferente –a fini di qualificazione del concorrente- che essa avvenga in proprio ovvero a mezzo di avvalimento (salve le eventuali eccezioni normative, comunque non ricorrenti nella fattispecie).
In tale ottica, peraltro, depone anche la delibera dell’ANAC n. 406 del 6.9.2022 nella quale, in caso di contestuale qualificazione sulla categoria prevalente mediante avvalimento e di ricorso al subappalto necessario per categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, ha osservato che “La vigente normativa in materia di lavori pubblici non osta alla possibilità di supplire alla carenza dell’attestazione SOA nella categoria prevalente tramite avvalimento anche in caso di ricorso al subappalto necessario di opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (SIOS) a qualificazione obbligatoria”.
22.9- Ritornando al punto inerente la qualificazione nella categoria OG11, il Collegio ritiene anzitutto di richiamare la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato per la quale “Questa Sezione ha già esaminato vicende analoghe – in cui, cioè, l’operatore economico non aveva dichiarato di voler ricorrere al subappalto c.d. necessario per acquisire requisiti tecnico – professionali non posseduti, e ha espresso un chiaro convincimento: il concorrente non è tenuto a indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta, ma è tenuto senz’altro a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Detto più chiaramente, l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto c.d. necessario (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto ”necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto ”facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e, ancora più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28.3.2023, n.3180).
In altri termini, la dichiarazione della volontà di subappaltare le lavorazioni di categorie di cui l’operatore non possiede la qualificazione non solamente è ben diversa da una generica indicazione, ma permette di ritenere che la società abbia scelto di ricorrere all’istituto proprio per sopperire con questo ad una categoria necessaria per l’esecuzione dei lavori e che quindi, in ultima analisi, abbia reso nel DGUE la dichiarazione del c.d. subappalto necessario (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. VII, 6.6.2023, n. 5545).
22.10- Inquadrato così il tema, deve osservarsi che già da una prima lettura la dichiarazione della ………. resa nel DGUE nulla specifica in ordine alla natura del subappalto e, in tal modo, presenta un significativo tasso di genericità.