Nel corso della procedura di affidamento dei lavori, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, la ricorrente ha presentato la sua offerta, dichiarando, fra l’altro, nell’allegato B dell’offerta economica che il costo del personale stimato per l’esecuzione dell’appalto era pari ad € 140.000,00 e che i costi interni aziendali della sicurezza erano pari ad € 9.000,00.
La stazione appaltante, invece, ha escluso l’offerta della ricorrente, evidenziando che nell’offerta era stato indicato il valore di € 18,13, con un ribasso – manifestamente anomalo – prossimo al 100% e con erronea indicazione del valore in euro.
Secondo la ricorrente il disciplinare contemplava quale causa di esclusione l’ipotesi dell’offerta espressa tramite ribasso percentuale sul prezzo a base d’asta, piuttosto che tramite valore assoluto, ma tale clausola sarebbe nulla ai sensi dell’art. 10, secondo comma, del decreto legislativo n. 36/2023, secondo cui le cause di esclusione sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito, mentre le clausole che prevedono ulteriori cause di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.
Infine, il seggio di gara ha ben compreso la volontà della ricorrente di offrire un ribasso del 18,13%, pari ad € 151.857,49, importo che risulta dal compimento di una semplice operazione aritmetica.
Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 23/01/2024, n. 325 respinge il ricorso:
Nel caso in esame, ad avviso della Sezione, non viene in rilievo una “causa di esclusione dalla procedura”, ma un’ipotesi di (ritenuta) non corretta formulazione dell’offerta in rapporto al contenuto dell’invito ad offrire, posto che l’offerta deve ovviamente conformarsi a quanto richiesto dalla stazione appaltante (anche in applicazione della disciplina normativa applicabile alla procedura, incluso il divieto di presentare offerte anormalmente basse).
Come è stato indicato, la ricorrente assume che l’offerta corrisponda al contenuto dell’avviso, poiché sarebbe possibile ricostruire il suo significato in modo certo facendo applicazione dei noti criteri interpretativi di cui agli artt. 1362-1371 c.c., con particolare riferimento al principio della buona fede, sancito anche dall’art. 5 del decreto legislativo n. 36/2023.
La giurisprudenza, tuttavia, ha affermato che la previsione secondo cui va indicato il valore dell’offerta in cifre e lettere (e non il ribasso percentuale) giustifica l’esclusione dalla procedura, in quanto la relativa clausola della legge di gara conferisce certezza al contenuto dell’offerta (Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2022, n. 9789; V, 5 aprile 2022, n. 2529; III, 4 giugno 2021, n. 4292; IV, 8 maggio 2021, n 2991).
In particolare, nella sentenza del Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2022, n. 9789, è stato affermato quanto segue:
Giova aggiungere, richiamando giurisprudenza pacifica di questo Consiglio (Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica. La mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara – costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) – secondo la quale la Commissione era tenuta a disporre l’esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori.
Tale incompletezza e indeterminatezza dell’offerta – che si pone in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l’onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell’offerta) – non poteva essere colmata mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante (che si sarebbero tradotti in interventi manipolativi, modificativi o integrativi delle offerta), pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell’offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento.
In particolare, come è stato osservato dalla controinteressata, la cifra 18,13 poteva, in ipotesi, anche costituire il frutto di un errore di digitazione, con omissione degli zero ovvero di altri numeri, sicché non può affermarsi che il contenuto dell’offerta potesse desumersi in modo certo e inequivocabile in via interpretativa.
Deve, infine, escludersi che la disciplina di gara risultasse ambigua o contraddittoria, avuto riguardo al chiarissimo tenore letterale del punto 10 della lettera di invito.