La ricorrente lamenta che l’avvalimento cui ha fatto ricorso l’aggiudicataria non sarebbe possibile, in quanto l’impresa ausiliaria è connotata da un oggetto non pertinente e non riferibile alla prestazione in contratto, in quanto tale società svolge attività di commercio all’ingrosso e al dettaglio, di importazione ed esportazione di materiale elettrico per impianti di uso industriale, apparecchi per l’illuminazione in genere, mentre l’oggetto dell’appalto è il servizio di ristorazione scolastica.

T.A.R. Campania, I, 30 gennaio 2024, n. 315 ritiene fondata la censura.

L’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile anche all’avvalimento premiale, prevede che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (…). L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: (…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture». Orbene tale norma, applicabile anche agli appalti di servizi quale quello per cui è causa, prevede che anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria disponga dei requisiti previsti dall’art. 100 del D.lgs. n. 36 del 2023, tra i quali vi è l’idoneità professionale; con riferimento appunto alla idoneità professionale, il disciplinare di gara prevede quanto segue: “6.1 Requisiti di idoneità professionale. A) iscrizione nel registro delle imprese oppure nell’albo delle imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Così descritta nel disciplinare l’idoneità professionale richiesta per il servizio oggetto di gara, è evidente che l’ausiliaria non possegga tale requisito, in quanto svolge un’attività per nulla pertinente con quella oggetto di gara, non svolgendo attività di servizio mensa, o di refezione scolastica, e neppure lato sensu di ristorazione, occupandosi invece di commercio all’ingrosso e al dettaglio di materiale elettrico. È quindi chiaro che l’avvalimento per cui è causa viola il disposto dell’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023“.

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Come noto, il previgente Codice prevedeva che l’impresa ausiliaria possedesse di requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché i requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.

Il nuovo Codice, viceversa:

1. all’art. 91, c. 3, che imprese ausiliarie debbano dichiarare: a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Titolo IV, Capo II, della presente Parte; b) di essere in possesso dei requisiti di ordine speciale di cui all’articolo 100 e, se richiesto, dei requisiti di cui all’articolo 103.
2. all’art. 104, c. 4, che le imprese ausiliarie debbano dichiarare: a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo; b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture; c) di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento.

Cioè a dire che, oltre ai requisiti oggetto di prestito, l’impresa ausiliaria deve comunque possedere in proprio gli ulteriori requisiti di capacità previsti dal bando di gara.

Si nutre il sospetto che l’art. 104 farà ancora parlare a lungo di sé, in quanto presenta evidenti profili di frizione con il diritto eurounitario.

Oltre alla poc’anzi rappresentata “rigidità” in ordine ai requisiti richiesti all’ausiliaria, che contrasta con il principio di proporzionalità (es. appalto servizi con requisito di 500; impresa con 450; l’ausiliaria oltre ai 50 di prestito deve possedere anche i 500 di requisito; il bando tipo ANAC ha infatti sotto questo specifico profilo richiede all’ausiliaria i soli requisiti speciali oggetto di avvalimento), non va tra l’altro sottaciuto che:

• il comma 1, nel definire il contratto di avvalimento, non fa espresso riferimento all’avvalimento delle capacità economiche e finanziarie (previste dal solo art. 183, c. 9), e pare viceversa escluderlo, in ragione del riferimento alle sole “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali“, risorse che mal si conciliano con la solidità finanziaria di norma richiesta da un avvalimento cd. di garanzia. L’art. 104, c. 4, seguendo  questa traiettoria, potrebbe avere infatti un barlume di logicità, ovvero esclusivamente se riferito al cd. avvalimento operativo. La direttiva 2014/24/UE prevede però espressamente all’art. 63 la possibilità di ricorso all’avvalimento anche per la capacità economico e finanziaria.
• il comma 7 prevede l’automatica responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria, benché l’art. 63 della medesima direttiva la preveda solo quando il contratto di avvalimento faccia riferimento ai requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria, peraltro in guisa eventuale.