Il walzer dei ribassabili costi non assoggettati a ribasso (vedi Scorporo della manodopera: anche questo TAR promuove il bando tipo ANAC – Giurisprudenzappalti), segna un altro giro (questa volta in senso contrario).

Secondo la ricorrente la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria in quanto, in sede di presentazione dell’offerta economica ha esposto, quale “importo soggetto a ribasso”, sul quale calcolare, in via diretta ed immediata, il cd. “ribasso percentuale unico offerto”, una cifra, corrispondente ad € 9.084.418,22, di cui € 1.011.221,98 quali oneri della manodopera non soggetta a ribasso d’asta.

L’esposizione di tale cifra, siccome inclusiva dei suddetti costi della manodopera, violerebbe il disposto di cui all’art. 41 comma 14 D.lgs. n. 36/2023, espressamente richiamato nel disciplinare di gara, secondo cui “I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso”.

A fronte di tale circostanza la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria dalla gara, per violazione della normativa inderogabile sopra citata, e non già, per come invece effettuato dalla Commissione, “manipolare” la relativa offerta, estrapolando dall’importo inequivocabilmente indicato quale “soggetto a ribasso” la somma relativa ai costi della manodopera (€ 1.011.221,98).

Tar Calabria, Reggio Calabria, 08/02/2024, n. 119 accoglie il ricorso, ed aggiudica la gara alla ricorrente:

8. Coglie nel segno la preliminare ed assorbente censura escludente formulata dalla società ricorrente con il primo motivo di gravame.

9. L’apprezzamento della fondatezza di siffatta censura passa dalla preliminare ricognizione della disciplina normativa di cui al novellato Codice Appalti, D.lgs. n. 36/2023, in tema di esposizione, in sede di partecipazione alle commesse pubbliche, dei cd. costi della manodopera, chiarendo fin da subito come siffatta disciplina sia stata pienamente recepita dall’odierna Stazione Appaltante in sede di predisposizione degli atti gara, il cui contenuto era per ciò stesso vincolante nei confronti di ciascun concorrente.

10. Soccorre a tale proposito, la disposizione di cui all’art. 41 comma 14 citato D.lgs., secondo cui: «Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale».

La disposizione normativa sopra trascritta contiene il riferimento a due concetti distinti e, come si vedrà, non sono sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera, e l’”importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati.

Tale previsione normativa vieta, quindi, che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di asta”, siano inclusi nel cd. importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e ciò all’evidente fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori “applicati” nell’esecuzione delle commesse pubbliche.

Questo, tuttavia, non esclude che, per come espressamente previsto dal Legislatore in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza della precedente normativa in tema di appalti, ciascun concorrente possa, in via separata rispetto “all’importo assoggettato al ribasso” (ovvero quello sul quale applicare la percentuale di ribasso percentuale), esporre una cifra, a titolo di costi della manodopera, inferiore rispetto a quella che la stazione appaltante ha previsto ex ante nell’ambito del più ampio importo posto a base di gara.

Ciò, tuttavia, potrà avvenire a condizione che tale, per così dire, “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, n. 5665; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19/12/2023, n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/11/2023, n. 6128).

10.1 Chiarito quanto sopra e venendo alla fattispecie in esame, rileva il Collegio come la disposizione normativa di cui al sopra trascritto art. 41 comma 14 D.lgs. n. 36/2023 sia stata pienamente recepita dall’odierna stazione appaltante laddove:

a) in sede di bando di gara ha precisato che “Nell’importo dei lavori a base d’asta”[concetto distinto, come prima chiarito dall’importo assoggettato al ribasso] è compreso l’importo relativo ai costi della manodopera pari ad € 1.011.221,98, per una percentuale del 11,492% dei lavori medesimi”;

– in sede di disciplinare, ha previsto, sia pure con una formulazione, a tratti non proprio felice, che:

a) “L’importo totale dell’appalto è di € 9.394.643,31, di cui: per LAVORI (soggetti a ribasso d’asta) € 8.799.450,40 inclusa manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) di € 1.011.221,98; per Oneri Sicurezza (non soggetti a ribasso d’asta) € 310.225,09; per PROGETTAZIONE ESECUTIVA eCOORDINAMENTO SICUREZZA IN FASE DI PROGETTAZIONE (soggetti a ribasso d’asta) € 284.967,82. Ai sensi dell’articolo 108, co. 9, del D. Lgs. 36/2023, l’operatore economico dovrà dichiarare, a pena di esclusione, in sede di presentazione dell’offerta, i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 3.2 del disciplinare);

b) “Ai sensi dell’articolo 41, co. 14, del D. Lgs. 36/2023 i costi della manodopera indicati all’articolo 3 del presente Disciplinare non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, su richiesta della Stazione Appaltante” (art. 14.3, lett. a., punto 3 del disciplinare).

In altri termini, ciascun concorrente avrebbe potuto sì ribassare il costo della manodopera, pari ad € 1.011.221,98 – ricompreso nell’ambito del più complessivo l’importo posto a base di gara, pari ad € 9.394.643,31 – ma avrebbe potuto farlo soltanto in via indiretta, ovvero esponendo una cifra inferiore rispetto a quella computata ex ante dall’Autorità di Sistema Portuale e non già inserendo il costo medesimo, in via diretta ed immediata, nel diverso e distinto “importo assoggettato a ribasso”, sul quale applicarsi il Ribasso Percentuale Unico Offerto, da intendersi quale ribasso proposto avuto riguardo a tutte le attività oggetto di appalto: “servizi tecnici e lavori”.

11. Ed è proprio in coerenza con siffatte regole di gara che all’art. 14.3, rubricato “Offerta Economica”, sono state previste le seguenti regole per la presentazione dell’offerta:

«L’operatore economico dovrà, accedendo alla risposta economica, compilare direttamente a video la propria offerta; in particolare l’operatore economico dovrà:

1.  a pena di esclusione, inserire, nella cella gialla, il RIBASSO PERCENTUALE UNICO offerto, che verrà applicato ai servizi tecnici e ai lavori; si precisa che il ribasso percentuale dovrà essere indicato a video in cifre impiegando soltanto 3 decimali e dovrà essere espresso in valore assoluto utilizzando come separatore delle cifre decimali la virgola e NON il punto;

2. indicare, a pena di esclusione, ai sensi dell’articolo 108, co. 9, del D. Lgs. 36/2023, l’importo dei “ONERI DELLA SICUREZZA AZIENDALI”, che non potrà essere pari a “0”, ricompresi nel PREZZO OFFERTO; il predetto importo dovrà essere indicato a video in cifre impiegando soltanto 3 decimali, utilizzando come separatore delle cifre decimali la virgola e NON il punto, e dovrà essere espresso in valore assoluto;

3. indicare, a pena di esclusione, ai sensi dell’articolo 108, co. 9, del D. Lgs. 36/2023, l’importo dei “COSTI DELLA MANODOPERA”, che non potrà essere pari a “0” ricompresi nel PREZZO OFFERTO; il predetto importo dovrà essere indicato a video in cifre impiegando soltanto tre decimali, utilizzando come separatore delle cifre decimali la virgola e NON il punto, e dovrà essere espresso in valore assoluto».

L’offerta economica di ciascun operatore è, quindi, composta:

a) dal ribasso Percentuale Unico Offerto, da applicarsi ai servizi tecnici ed ai lavori ovvero all’importo assoggettato al ribasso,da digitare direttamente sulla piattaforma informativa;

b) dal modello C, da compilare ed allegare in piattaforma, nel quale, per come è evincibile dal relativo schema, ciascun candidato avrebbe dovuto chiaramente distinguere:

– l’importo soggetto al ribasso (IVA esclusa), sul quale avrebbe voluto applicare la percentuale caricata direttamente on line, e comunque da ribadire nello schema in parola;

– l’importo dei costi della manodopera impiegata, non inseribili nell’ambito del suddetto importo, per come sopra chiarito.

11.1 L’offerta economica di ciascun operatore, per come chiaramente evincibile dal tenore della lex specialis, è, quindi, necessariamente composita, essendo costituita dal ribasso percentuale, da inserire in piattaforma, disvelato – nella sua concreta applicazione funzionale ad identificare quale sia, in sostanza, il corrispettivo effettivamente preteso per l’esecuzione dell’intera commessa – nelle indicazioni da inserire nel cd. Modello Allegato C al disciplinare.

12. Le superiori considerazioni consentono di apprezzare la fondatezza della censura espulsiva proposta dalla ricorrente con il primo motivo di gravame.

Ed invero, l’aggiudicataria, dopo aver inserito in piattaforma il ribasso percentuale offerto (pari al 28,456%), ha riempito gli spazi lasciati liberi nell’apposito Modello C – le cui indicazioni erano necessarie, ai fini sopra indicati – inserendo nella casella corrispondente all’importo soggetto a ribasso la cifra di € 9.084.418,22 corrispondente esattamente alla sommatoria tra € 7.788.225,42 quale costo del lavoro, € 284.967,82 quale costo della progettazione e, per l’appunto, € 1.011.221,98 quale costo della manodopera.

12.1 L’inserimento di siffatto costo nel novero dell’importo assoggettato a ribasso, in quanto contrastante con le disposizioni normative e speciali sopra indicate, avrebbe dovuto condurre all’esclusione de plano la concorrente.

L’operazione, in proposito, effettuata dalla Commissione di gara, la quale ha “ritenuto” che le intenzioni della concorrente fossero quelle di scorporare dalla cifra di € 9.084.418,22 il costo della manodopera (€ 1.011.221,98) deve ritenersi obiettivamente manipolativa dell’offerta economica.

Ciò in quanto siffatta attività interpretativa presuppone l’esecuzione, da parte della Commissione, di un’azione diversa e, soprattutto, contraria rispetto a quella consapevolmente effettuata dalla concorrente allorquando quest’ultima ha operato la sommatoria di tutti i fattori sopra indicati, giungendo, nella compilazione dell’apposito riquadro del Modello C, alla somma di € 9.084.418,22, quale importo soggetto a ribasso inclusivo del costo della manodopera.

13. Né è possibile ritenere che siffatta volontà fosse inequivocabilmente “ricostruibile” dalla Commissione, per avere l’aggiudicataria fatto seguire all’esposizione della cifra in parola l’indicazione secondo cui: “Come previsto del Disciplinare di Gara per cui per LAVORI (soggetti a ribasso d’asta) € 8.799.450,40, inclusa la manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) di € 1.011.221,98 + per PROGETTAZIONE ESECUTIVA E COORDINAMENTO SICUREZZA N FASE DI PROGETTAZIONE (soggetti a ribasso d’asta) € 284.967,82”.

Ed invero, siffatta “specificazione”, in quanto parzialmente riproduttiva della previsione generale di cui all’art. 3.2 del disciplinare, attesa la mancata indicazione dell’ulteriore importo relativo agli oneri di sicurezza aziendale (€ 310.225,09), avrebbe semmai dovuto indurre la Commissione a valutare l’estrema incertezza dell’offerta economica dell’aggiudicataria. Tale incertezza risulta, invero, figlia non già di un mero errore materiale, facilmente riconoscibile ed emendabile, in applicazione dei principi del risultato e della fiducia, oggi codificati agli artt. 1 e 2 D.lgs. n. 36/2023, bensì della predisposizione di una offerta in termini confusi ed indecisi la quale, per ciò stesso, non avrebbe potuto essere oggetto di alcuna attività esegetica, pena l’indebita sostituzione dell’amministrazione nella volontà dell’offerente, con conseguente violazione del principio della par condicio competitorum.

Quanto sopra trova riscontro in quel consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui “L’errore materiale rilevante si caratterizza, infatti, per la sua percepibilità (o riconoscibilità) da parte dell’interprete dell’atto di cui si postula che sia affetto dal vizio negoziale, dovendo sussistere elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali.

[…]

Se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico – deduttivo che non pare più coerente con i canoni della immediata evidenza e del mero errore materiale emendabile» (così Cons. Stato, sez. V, 15/09/2022, n. 8008; 5.04.2022, n. 2529 e giurisprudenza ivi richiamata).

14. In conclusione, il ricorso è fondato e, come tale, deve essere accolto, in adesione all’assorbente censura escludente sopra scrutinata.