Nel respingere l’appello il Consiglio di Stato ribadisce come l’ampia discrezionalità di cui gode la PA nella fase di individuazione del promotore comporta che la valutazione circa la maggiore rispondenza all’interesse pubblico di una proposta progettuale rispetto ad un’altra, ossia la comparazione tra due proposte progettuali alternative, debba essere condotta in termini necessariamente globali e sintetici, senza per questo consentire l’ingresso alla ricerca di specifiche e singole inesattezze. Dal che discende che la preferenza di un progetto rispetto ad un altro va accordata valutando il medesimo nel suo complesso senza necessariamente soffermarsi, in modo parcellizzato, sui suoi singoli aspetti, come pretenderebbe parte appellante

Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 13/02/2024, n. 1443:

9.1. Alla luce delle esposte considerazioni ritiene il Collegio di dover ribadire l’interpretazione dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 seguita dalla sentenza appellata e confortata da molteplici precedenti della Sezione, ivi compresa la sentenza non definitiva cui è seguita la richiamata ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 5165/2023.

Secondo il predetto orientamento “la fase preliminare di individuazione del promotore (…), ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, in quanto intesa non già alla scelta della migliore tra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 10 febbraio 2020, n. 1005)” (Cons. Stato, V, 26 maggio 2023, n. 5184).

La richiamata sentenza, dopo avere escluso la natura di modulo di confronto concorrenziale del project financing, sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, ha affermato in continuità con altri precedenti della Sezione che “alla fase di scelta del proponente non si attaglia la predeterminazione dei criteri di valutazione, presupponente quanto meno la esatta definizione dell’oggetto del procedimento e dunque della proposta. Giova al riguardo considerare che, per costante giurisprudenza (Cons. Stato, V, 23 marzo 2015, n. 1552), l’art. 12 della legge n. 241 del 1990 riveste carattere di principio generale dell’ordinamento e in particolare della materia che governa i contributi pubblici, la cui attribuzione deve essere presidiata da norme programmatorie che definiscano un livello minimo delle attività da finanziare. Proprio in tale prospettiva appare evidente che la predeterminazione implica che siano stabilite le attività da finanziare, e che dunque il metro di valutazione delle sovvenzioni (generalmente intese) presuppone un contesto di riferimento assai più definito rispetto a quello che è configurabile nel caso di presentazione, ad iniziativa del privato, di una proposta di project financing” (in termini Cons Stato, V, 26 maggio 2023, n. 5184; ma anche Cons. Stato, V, 31 gennaio 2023, n. 1065 che, a sua volta, richiama Cons. Stato, V, 10 febbraio 2020, n. 1005).

10. Alla luce degli enunciati principi il percorso argomentativo seguito dalla sentenza appellata appare immune da errori o vizi logici e risulta coerente con la struttura complessa della procedura di project financing che, secondo la costante richiamata giurisprudenza, enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità.

10.1. Né la detta interpretazione dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 appare in contrasto con la normativa europea e, segnatamente, con i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, espressamente richiamati anche nell’ordinanza del 12 dicembre 2023 della Corte di Giustizia.

E, infatti, la giurisprudenza della Sezione richiamata, proprio nell’ottica di un’interpretazione della citata disposizione, sebbene estranea alle regole dell’evidenza pubblica, comunque compatibile con i richiamati principi del diritto europeo, ha affermato che, “ anche nella fase preliminare di individuazione del promotore, proprio perché connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, e comunque procedimentalizzata, s’impone l’applicazione dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati, in quanto funzionale alla migliore cura dell’interesse pubblico, laddove consente di ampliare il novero delle proposte tra le quali esercitare la scelta del project financing da accogliere, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2024, n. 257).

Ne discende, pertanto, che la fase preliminare, pur non dovendo essere assoggettata al rispetto di tutti i principi dell’evidenza pubblica, pena la inutile e gravosa duplicazione della procedura di gara vera e propria che potrà o meno seguire alla scelta del promotore, deve comunque essere improntata al rispetto dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e di parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati.

10.2. Le esposte considerazioni inducono la Sezione a ritenere che non vi siano i presupposti per rimettere nuovamente la questione alla Corte di Giustizia, perché nella fattispecie in controversia non risultano violati i principi del diritto europeo evocati dall’appellante né in astratto, né in concreto.

Come si evince dagli atti con la deliberazione di Giunta comunale n. ….. del 7 maggio 2021 è stato chiesto al Settore opere pubbliche di dare seguito alla raccolta delle proposte di partenariato pubblico privato aventi ad oggetto l’efficientamento energetico e la riqualificazione normativa della rete di illuminazione pubblica comunale, degli edifici di proprietà del Comune e degli immobili facenti parte del Progetto …….. mediante la previa “pubblicazione di un avviso per manifestazione di interesse”, in ossequio alle indicazioni contenute nella deliberazione n. 219 del 16 marzo 2021 dell’ANAC.

Il Comune ha, quindi, provveduto alla pubblicazione dell’avviso e della lex specialis sul sito istituzionale, sulla GUUE e sulla GURI V Serie Speciale – Contratti Pubblici, ha stabilito i criteri di valutazione delle proposte nell’articolo 5 del disciplinare prevedendo una valutazione dei contenuti tecnici di tipo gestionale e di tipo realizzativo, della maggiore convenienza delle condizioni del finanziamento e dei vincoli di carattere economico e finanziario imposti, criteri poi precisati nei verbali del gruppo di valutazione (grado di innovazione tecnologica degli impianti e dei sistemi che li compongono; aderenza della proposta alle esigenze dell’Amministrazione Comunale; coerenza e sostenibilità tecnico-economica della proposta), ha previsto una seduta pubblica per la verifica dei plichi contenenti le proposte nel corso di una seduta pubblica, ha provveduto a pubblicare all’albo pretorio il provvedimento conclusivo della procedura.

10.3. L’ampia discrezionalità di cui gode la PA in questa particolare fase comporta però che la valutazione circa la maggiore rispondenza all’interesse pubblico di una proposta progettuale rispetto ad un’altra, ossia la comparazione tra due proposte progettuali alternative, debba essere condotta in termini necessariamente globali e sintetici, senza per questo consentire l’ingresso alla ricerca di specifiche e singole inesattezze. Dal che discende che la preferenza di un progetto rispetto ad un altro va accordata valutando il medesimo nel suo complesso senza necessariamente soffermarsi, in modo parcellizzato, sui suoi singoli aspetti, come pretenderebbe parte appellante.

10.4. Sono, infine, inammissibili e comunque infondate le censure con le quali parte appellante spiega una difesa largamente improntata a dimostrare la superiorità della propria proposta rispetto a quella della controinteressata, anche mediante apposite griglie di comparazione delle singole voci. A prescindere dalle considerazioni già espresse nel precedente paragrafo sul modus procedendi nell’esame delle proposte, il Collegio non può non evidenziare che si tratta di censure con le quali la parte tende a sovrapporre la propria valutazione a quella di competenza dell’amministrazione e che dovrebbe indurre questo giudice amministrativo, in caso di accoglimento, a sostituirsi inammissibilmente alla stessa amministrazione.