L’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, nel delineare il soccorso istruttorio integrativo-completivo, prevede per la mancata presentazione della garanzia provvisoria la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.

In relazione al caso in cui la garanzia provvisoria sia stata presentata, ma di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, previsto dalla lettera b) dell’art. 101, che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte.

Questo quanto stabilito da Tar Campania, Napoli, Sez. I, 01/03/2024, n. 1429:

Con il primo e ultimo motivo di ricorso, la ricorrente contesta che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione della …….., per aver inizialmente fornito una cauzione provvisoria di importo inferiore rispetto a quello indicato nella lex specialis. La successiva decisione dell’amministrazione di accordare il soccorso istruttorio alla controinteressata si appalesava illegittima, poiché, nella prospettazione della ricorrente, la cauzione provvisoria costituisce elemento essenziale a corredo dell’offerta, non sanabile per mezzo dell’istituto di cui all’art. 83 del d.lgs. 50 del 2016.

Tanto premesso, il Collegio è consapevole dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’importo insufficiente della cauzione provvisoria comporta l’esclusione del concorrente, non essendo attivabile il soccorso istruttorio. È, però, altrettanto consapevole delle posizioni discordanti che si sono formate sulla questione. Del resto, la giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, si era determinata nel senso che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva, non rappresentava causa di esclusione; la stazione appaltante era perciò legittimata ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687).

Coerentemente con quanto suesposto, è oggi diffuso quell’indirizzo ermeneutico, cui questo giudice intende dar seguito, che sembra aver dequotato la cauzione provvisoria a mero elemento formale dell’offerta e, per tal via, suscettibile di sanatoria ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 03.08.2021 n.5710 e 04.12.2019 n.8296; TAR Napoli, sentenza n.183/2021 e 11.02.2021, n.930; TAR Campobasso, ordinanza 278/2020).

In altri termini, già sotto il vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza aveva evidenziato che “In coerenza con l’indirizzo sostanzialistico che connota le gare pubbliche d’appalto e in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio” (cfr. cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13/11/2017; Consiglio di Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3372; Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; cfr. altresì Delibera ANAC n. 1/15). E ancora, più recentemente, il Consiglio di Stato ha affermato che “è orientamento pacifico di questa Sezione ritenere che l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio’’ (Consiglio di Stato, sez. V, n. 10274 del 2022; sez. V, 19 aprile 2021, n. 3166).

Pertanto, sono sanabili le criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità è emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.

2.1. Nell’articolare il secondo motivo di censura, la ricorrente lamenta anche la tempestività della consentita integrazione, rilevando che l’eventuale integrazione della cauzione possa ammettersi in quanto la cauzione stessa, nel suo esatto ammontare, risulti avere data certa antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Tale impostazione, a parer della ricorrente, sarebbe l’unica che garantirebbe una soluzione capace di garantire un esatto punto di equilibrio tra il principio della par condicio e quello del favor partecipationis, evitando che la sostanziale riapertura del termine perentorio di partecipazione, peraltro a beneficio di un singolo concorrente, possa comportare un’intollerabile disparità di trattamento.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che l’invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria deve essere tenuta distinta della mancanza assoluta della stessa. Quest’ultima ipotesi è senza dubbio più grave e, solo rispetto ad essa, il documento di cui è chiesta l’integrazione mediante soccorso istruttorio deve avere data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione. Coerentemente, anche il Consiglio di Stato, in suo recente pronunciamento, ha distinto ‘‘la fattispecie della mancata costituzione della garanzia provvisoria da quella della sua invalidità o irregolarità, atteso che la prima ipotesi è espressione ex se della scarsa serietà dell’offerta (così come la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, cui è riferito il precedente di questa Sezione, V, 23 marzo 2018, n. 1846, che non ha ammesso il soccorso istruttorio), mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato’’ (Consiglio di Stato V Sezione 16 gennaio 2020 n. 399).

Sembra, peraltro, confermare tale impostazione ermeneutica, l’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, che, nel delineare il soccorso istruttorio integrativo-completivo, prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l’inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue che in relazione al caso di specie, in cui la garanzia provvisoria è stata presentata, ma era di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, ora previsto dalla lettera b) dell’art. 101 sopra richiamato, che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte.

Ne consegue, dunque, che anche dal d.lgs. n. 36 del 2023 si desume che la cauzione provvisoria di importo inesatto può essere regolarizzata attraverso il potere di soccorso istruttorio, anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte.

Anche tale motivo di ricorso va, pertanto, respinto.