La ricorrente lamenta la mancata esclusione dell’aggiudicatario RTI per avere esibito, in esito al soccorso istruttorio, l’impegno a conferire il mandato collettivo alla capogruppo contenuto in una scrittura priva di data certa anteriore al termine ultimo di presentazione delle offerte, in violazione dell’art. 101 del D.lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti).

Il Tar respinge il ricorso ricordando come, sulla base dell’articolo 2704 del Codice civile, la certezza della data può essere desunta anche da “un altro fatto” idoneo.

Questo quanto stabilito da Tar Liguria, Sez. I, 13/05/2024, n. 342:

Il motivo non è fondato.

15.2) In primo luogo si conviene con il ricorrente RTI che l’irrituale “autenticazione” apposta in calce al documento da un avvocato ai sensi dell’art. 83 C.p.c. non dispieghi alcun effetto certificatorio fuori dall’ambito processuale.

Ciò, tuttavia, non esclude che l’esistenza dell’impegno dell’impresa mandante a conferire mandato e dell’impresa mandataria e/o della data certa della scrittura privata anteriore al termine di presentazione delle offerte, possano essere desunte aliunde da fatti idonei.

15.2.a) In primo luogo, con riguardo alla possibilità di desumere l’esistenza dell’impegno a conferire mandato dalle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione, la giurisprudenza ha precisato che “L’impegno della mandante a costituire il RTI e a conferire mandato speciale alla mandataria – qualora l’impegno medesimo sia stato regolarmente presentato e sottoscritto espressamente solo da quest’ultima – ben può essere desunto aliunde dal complesso delle componenti amministrativa, tecnica ed economica dell’offerta, laddove le prestazioni promesse ed i ruoli funzionali dei singoli componenti il costituendo raggruppamento siano chiari, non lascino spazio ad incertezze e non riducano le garanzie di serietà ed affidabilità dell’offerta per l’amministrazione. Sussistendo tali presupposti, peraltro, si assicura alla stazione appaltante la preesistenza dell’impegno citato rispetto alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, elemento che deve emergere con chiarezza, pena l’illegittima integrazione del contenuto dell’offerta stessa” (T.A.R. Valle d’Aosta 17.3.2023 n. 19).

Altrettanto chiaramente è stato precisato che l’impegno al conferimento del mandato in parola “si evince dalle dichiarazioni contenute nel DGUE del raggruppamento controinteressato, dal quale risulta che l’operatore economico partecipa alla procedura nell’ambito di un costituendo raggruppamento … con specificazione del soggetto capofila/mandatario … e degli altri partecipanti ….. Il DGUE è stato sottoscritto da tutti i componenti, il che rende inequivoca la volontà degli stessi ad impegnarsi rispetto alle dichiarazioni rese in detto documento, anche a prescindere da una distinta e ulteriore dichiarazione in tal senso” (T.A.R. Marche, sez. I, 11.12.2019, n. 774; in terminis cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 28.2.2019, n. 1413).

Ebbene nel caso di specie la domanda di partecipazione dell’RTI controinteressato:

– contiene l’espressa dichiarazione secondo cui l’istanza di partecipazione è presentata dalla “…………. … Capofila di raggruppamento temporaneo delle seguenti associazioni: n. 1 …. ………. … n. 2 … …………………”;

– è stata sottoscritta dai legali rappresentanti di entrambi gli enti in questione.

Poiché “le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante (nel solco tracciato dalla disciplina di interpretazione del contratto di diritto civile, di cui agli artt. 1362 ss. c.c.)” (cfr. ancora T.A.R. Valle d’Aosta n. 19/2023), dai citati caratteri della domanda di partecipazione si evince l’univoca volontà di entrambi i soggetti di assumere l’impegno di partecipare congiuntamente alla gara e di costituire (in caso di aggiudicazione) un RTI di cui sono stati precisati sia i componenti che il soggetto da designare come capofila/mandatario.

Ne consegue che il suddetto “impegno” di conferimento del mandato si evince dalla stessa domanda di partecipazione da cui mutua la tempestiva data di presentazione, a prescindere dalla scrittura privata dell’1.9.2023.

15.2.b) Con riguardo alla possibilità di desumere la data certa della scrittura privata dell’1.9.2023 da altri fatti idonei, si rileva che l’art. 2704 c.c., rubricato “Data della scrittura privata nei confronti dei terzi”, stabilisce che “La data della scrittura privata della quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi, se non dal giorno in cui la scrittura è stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica di colui o di uno di coloro che l’hanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura è riprodotto in atti pubblici o, infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l’anteriorità della formazione del documento”.

Pertanto la certezza della data può essere desunta anche da “un altro fatto” idoneo e la giurisprudenza di legittimità ha precisato che “L’assenza, nella previsione dell’art. 2704, comma 1, c.c., di un’elencazione tassativa dei fatti in base ai quali la data di una scrittura privata non autenticata possa ritenersi opponibile nei confronti dei terzi, consente al giudice di merito di valutare, col suo prudente apprezzamento, se sussiste un fatto, diverso dalla registrazione, che sia idoneo a dimostrare con certezza l’anteriorità della formazione del documento rispetto ad una data determinata” (Cass. civ. sez. trib. 21.7.2021, ord. n. 20813; Cass. civ. sez. VI, 12.9.2016, n. 17926).

Nel caso di specie il tenore delle citate dichiarazioni rese dalle parti nell’istanza di partecipazione alla gara (cfr. punto 15.2.a) lasciano desumere la chiara volontà dei soggetti controinteressati di obbligarsi a conferire il citato mandato fin dalla data della (tempestiva) di presentazione della domanda di partecipazione, con conseguente legittima partecipazione alla gara.

15.3) Ne consegue che l’RTI ………. ha tempestivamente presentato l’impegno al conferimento del mandato per la costituzione del raggruppamento, con conseguente infondatezza del motivo in esame.