Un offerente viene escluso da una gara in quanto non ha riscontrato l’istanza di integrazione documentale avanzata dalla stazione appaltante nell’ambito del soccorso istruttorio.

Siffatta richiesta di chiarimenti, però, è stata inviata non già  attraverso l’area “Comunicazioni”, bensì mediante comunicazione a mezzo PEC, utilizzando peraltro un indirizzo PEC da quello a tal fine specificamente eletto nella documentazione amministrativa.

Tar Lazio, Roma, I Quater, 5 dicembre 2019, n. 13915 ritiene l’esclusione illegittima.

Ecco l’impianto motivazionale, riportato per intero perché di particolare interesse:

“Con riferimento alla specifica gara di cui trattasi, rileva il Collegio che le modalità delle comunicazioni tra Stazione appaltante e operatori economici sono regolate dall’art.7.3 del Capitolato d’oneri, “Area comunicazioni”, oltre ad essere descritte dall’art.8.4 del Manuale d’uso, intitolato “Comunicazioni”.

La prima disposizione prevede che l’operatore economico, con la presentazione della “Domanda di ammissione”, elegga automaticamente domicilio nell’apposita “Area comunicazioni” ad esso riservata ai fini della ricezione di ogni comunicazione inerente la procedura di gara.

Inoltre, è fatto obbligo all’operatore economico di eleggere domicilio presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, il numero di fax e l’indirizzo, che indica al momento della Registrazione ovvero al momento della presentazione della “Domanda di ammissione”.

Secondo tale disposizione, nel caso di indisponibilità del Sistema e, comunque, in ogni caso in cui Consip S.p.A. lo riterrà opportuno, Consip S.p.A. invierà le comunicazioni inerenti la procedura a mezzo posta elettronica certificata, o a mezzo fax presso i recapiti indicati dall’operatore economico in sede di Registrazione ovvero al momento di presentazione della “Domanda di ammissione”.

Sulla base di quanto previsto dal Capitolato d’oneri, quindi, l’amministrazione può effettivamente procedere a comunicazioni a mezzo PEC nel caso di indisponibilità del Sistema e, comunque, in ogni caso in cui Consip S.p.A. “lo riterrà opportuno”.

Il Manuale d’uso al punto 8.4. “Comunicazioni”, nel richiamare l’art.40 del Codice appalti il quale prevede l’obbligo dell’uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione e l’art.5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale), opta senza dubbio – quantomeno per quanto riguarda la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, dell’esclusione e della decisione di non aggiudicare- per la comunicazione attraverso l’apposita “Area Comunicazioni”, che “si delinea pertanto come una sorta di ufficio postale virtuale, che riceve le comunicazioni dal mittente e le mette a disposizione del destinatario”.

Tanto premesso, è incontestata tra le parti e documentalmente provata la circostanza che la seconda richiesta di chiarimenti, di cui alla nota prot. n. DSS 0004446 in data 6 giugno 2019, alla quale parte ricorrente non ha fornito risposta, sia stata inviata dall’amministrazione a Telecom non tramite l’aerea riservata di cui allo SDAPA, bensì a mezzo PEC ad un indirizzo PEC diverso da quello espressamente eletto a tal fine nella domanda di partecipazione alla gara.

Al riguardo, non può trovare accoglimento la tesi dell’amministrazione secondo cui, nel caso in esame, la richiesta di chiarimenti sarebbe stata correttamente inoltrata a Telecom in quanto ai fini delle comunicazioni amministrative tra P.A. e impresa l’unico indirizzo PEC valido sarebbe quello risultante dai pubblici elenchi e, in particolare, quello risultante dall’INI-PEC.

Tale tesi è infatti in contrasto con quanto testualmente previsto dalla lex specialis della gara, oltre a risultare non in linea con le regole generali dettate dal Codice dell’amministrazione digitale in materia di comunicazioni telematiche tra amministrazioni e imprese.

Come è noto, infatti l’art.5 bis del CAD (decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82) – Comunicazioni tra imprese e amministrazioni pubbliche, prevede che “La presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti, anche a fini statistici, tra le imprese e le amministrazioni pubbliche avviene esclusivamente utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione. Con le medesime modalità le amministrazioni pubbliche adottano e comunicano atti e provvedimenti amministrativi nei confronti delle imprese.

Il successivo art. 6, comma 1, del CAD – nell’attuale formulazione in virtù delle modifiche da ultimo introdotte con il D.Lgs. 13/12/2017, n. 217- stabilisce poi che “Le comunicazioni tramite i domicili digitali sono effettuate agli indirizzi inseriti negli elenchi di cui agli articoli 6-bis, 6-ter e 6-quater, o a quello eletto come domicilio speciale per determinati atti o affari ai sensi dell’articolo 3-bis, comma 4-quinquies (…).

A differenza di quanto previsto per le comunicazioni processuali dall’art.16 ter del D.L. n.179/2012, come modificato dalla legge n.221/2012 (secondo cui ai fini delle comunicazioni processuali possono essere utilizzati solo gli indirizzi PEC risultanti dai pubblici elenchi ivi espressamente contemplati) per quanto riguarda le comunicazioni tra amministrazione e operatori economici, pur tenuti a dotarsi di un domicilio digitale iscritto nell’elenco di cui agli articoli 6-bis o 6-ter, l’art.3 bis comma quinquies del CAD ammette la possibilità di eleggere un domicilio digitale diverso da quello di cui al comma 1-ter. In tal caso, ferma restando la validità ai fini delle comunicazioni elettroniche aventi valore legale, colui che lo ha eletto non può opporre eccezioni relative alla forma e alla data della spedizione e del ricevimento delle comunicazioni o notificazioni ivi indirizzate.

Venendo alla specifica gara in esame, l’art.7.3. del Capitolato d’oneri si limita a prevedere l’obbligo dell’operatore economico di eleggere domicilio presso (un) indirizzo PEC al momento della registrazione o della presentazione della domanda, senza specificare che debba necessariamente trattarsi di quello risultante da pubblici elenchi (come ad esempio previsto in materia di notificazioni telematiche dall’art.3 bis della legge 21 gennaio 1994, n.53).

La possibilità di eleggere un unico indirizzo PEC diverso da quello dei pubblici elenchi risulta peraltro rispondere alle esigenze del corretto svolgimento dell’iter procedimentale svolto con modalità telematiche, che appaiono maggiormente garantite, rispetto a comunicazioni indirizzate ad un indirizzo PEC valido a qualsiasi effetto di legge, con la possibilità per l’operatore economico di individuare uno specifico destinatario, nell’ambito della procedura di gara, quale referente degli adempimenti connessi alla ricezione delle specifiche comunicazioni (a maggior ragione quando si tratti di un sistema di comunicazione telematica residuale, sul quale pertanto è necessario riporre una particolare attenzione).

Ne deriva che, nel caso in esame, la seconda richiesta di chiarimenti rivolta dall’amministrazione avvalendosi non dell’Area Comunicazioni, come da regola, bensì della PEC, non poteva che essere inoltrata allo specifico indirizzo PEC a tal fine eletto dall’operatore economico al momento della registrazione/presentazione della domanda.

Né su tale interpretazione può incidere la circostanza di mero fatto che, nel corso della medesima gara, la Stazione appaltante abbia interloquito con l’operatore economico avvalendosi, sia per ricevere che per inoltrare richieste (tra cui quella della nota prot. n. DSS 0003538 del 3 maggio 2019, ossia la prima richiesta di chiarimenti da parte del RUP della gara, regolarmente evasa) dell’indirizzo telecomitalia@pec.telecomitalia.it, cioè quello ufficiale risultante dal pubblico elenco INI-PEC.

Va peraltro evidenziato che, qualora la stazione appaltante avesse inteso utilizzare ai fini delle comunicazioni esclusivamente l’indirizzo ufficiale risultante dai pubblici elenchi, non sarebbe stato neppure necessario richiederne l’esplicita dichiarazione da parte dell’operatore economico all’atto della presentazione della domanda/registrazione, essendo a tal fine sufficiente specificare nel Capitolato d’oneri che le eventuali comunicazioni a mezzo PEC sarebbero state effettuate esclusivamente agli indirizzi PEC risultanti dai pubblici elenchi.

Tale interpretazione coincide anche con il tenore letterale dell’art.22 comma 3 delle Regole del Sistema di e-Procurement della Pubblica Amministrazione, nella parte in cui prevede espressamente che “laddove il soggetto aggiudicatore o Consip lo ritengano necessario (…) od opportuno, le comunicazioni di cui al comma 2 potranno essere inviate al Fornitore presso altri recapiti da questo dichiarati, quali l’indirizzo di Posta Elettronica Certificata (…)”: se da un lato la norma consente all’amministrazione, ove lo ritenga necessario, di utilizzare canali di comunicazione alternativi rispetto alla piattaforma SDAPA, dall’altro anche tali Regole non individuano come “esclusivo” il domicilio digitale risultante da pubblico elenco“.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e appalti