L’ATI aggiudicataria ricorre contro la decisione del seggio di gara di non consentire in fase di esecuzione il subappalto di una parte del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani .
L’ATI precisa di essere in possesso di tutti i requisiti speciali previsti dal disciplinare ( si tratta dunque di subappalto “facoltativo”), di aver indicato comunque la terna dei subappaltatori, e che la decisione della commissione di gara di non consentire il sub appalto sarebbe illegittima innanzitutto perché il modello di DGUE predisposto dall’Amministrazione non prevede l’indicazione delle parti da subappaltare.
Sebbene il disciplinare preveda che “il concorrente indica all’atto dell’offerta le parti del servizio che intende subappaltare”, la carenza doveva essere sanata attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del Codice”.
Tar Lazio, Roma, Sez. Seconda Bis, 17/ 12/ 2019, n.14479 accoglie il ricorso.
Il Comune ha sostenuto nelle proprie difese che “l’omessa indicazione delle parti del servizio da affidare un subappalto attiene a un elemento essenziale dell’offerta, trattandosi di un aspetto inerente alle modalità con le quali il concorrente intende realizzare la commessa”, e in quanto tale non regolarizzabile.
Il Collegio ritiene però tale tesi infondata, e che la mancata indicazione delle parti di servizio che si intende subappaltare non sia in alcun modo riconducibile alle “irregolarità afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica” – che attengono invece, rispettivamente, al prezzo e alle modalità tecniche in senso stretto, con riferimento, cioè, al piano di lavoro, personale, metodologie e macchinari impiegati, piani di sicurezza, ecc. – bensì alla “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi”, genericamente indicati al citato comma 9 dell’art. 83.
È significativo, nell’ottica prospettata, non soltanto che nel medesimo comma sia precisato che il termine, non superiore a dieci giorni, legato al “soccorso istruttorio”, è concesso “perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie”, ma anche che costituiscono irregolarità essenziali non sanabili (solo) “le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Vale a dire che la previsione di cui al citato art. 105, comma 4, secondo cui la possibilità di “affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto”, è condizionata, tra l’altro, alla circostanza che “all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare”, e le disposizioni del disciplinare di gara che tale disposizione normativa hanno recepito, va coordinata con l’art. 83, per come specificamente modificato sul punto, proprio al fine di ridurre più possibile le esclusioni legate a dichiarazioni mancanti o incomplete.
Oltretutto, va ricordato che nel caso in esame si trattava di omessa di indicazione solo delle parti del servizio che si intendeva subappaltare alle altre 3 imprese, specificamente individuate.
Dopo aver esaminato la genesi della normativa sul “soccorso istruttorio” il Tar conclude che il descritto succedersi nel tempo delle citate disposizioni, e l’ampia formulazione del citato art. 83, impongono a maggior ragione di interpretare l’obbligo di indicare le parti del servizio che si intende affidare in sub appalto alla luce del soccorso istruttorio, ormai reso obbligatorio anche per le “irregolarità essenziali”, e le “dichiarazioni necessarie”.
Vale a dire che, nei casi di mancata dichiarazione sul punto in sede di presentazione dell’offerta, il subappalto sarà vietato solo nel caso in cui l’impresa non integri la propria dichiarazione neppure dopo il termine assegnato dall’Amministrazione….
Con la conseguenza che nei casi di subappalto facoltativo il soccorso istruttorio va ammesso (vedi anche quella giurisprudenza secondo cui più in generale anche la mancata indicazione dei nominativi della terna dei subappaltatori può essere sanata col soccorso istruttorio: TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 29.12.2016 n. 1790. Va peraltro dato atto che per una parte della giurisprudenza il soccorso istruttorio va ammesso perfino nei casi di mancata indicazione del subappaltatore necessario (così TAR Liguria, sez. II, 06.02.2018 n. 112; TAR Veneto, sez. I, 08.03.2017 n. 235; TAR Palermo, sez. III, 07.10.2015 n. 2476).
In conclusione, il ricorso va accolto.