Due casi in un giorno che stabiliscono la necessaria anteriorità della garanzia provvisoria rispetto al termine per la presentazione delle offerte, una volta attivato il soccorso istruttorio.
Il primo caso è il più interessante:
Tar Liguria, ord. 10 gennaio 2019, n. 4
L’offerente in sede di gara allegava una garanzia provvisoria la quale, benché attestasse che il documento era stato firmato dal garante in forma digitale, non conteneva la firma digitale del garante, ma solo quella olografa del contraente.
In sede di soccorso istruttorio “il ricorrente, anziché produrre il documento informatico nativo con la firma digitale del garante, ha prodotto copia della polizza con firma olografa del garante, la cui data (4.4.2019) non può però considerarsi certa e computabile riguardo ai terzi (art. 2704 cod. civ.);
Considerato che l’esclusione è stata disposta ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016 – disposizione posta a tutela dell’interesse pubblico alla speditezza dell’attività amministrativa – e che il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in quanto, diversamente opinando (cioè, ove fosse consentita ad un concorrente la presentazione di una cauzione provvisoria di data non certa e computabile riguardo ai terzi) sarebbe violata la par condicio (Cons. di St., V, 4.12.2019, n. 8296)”.
Il secondo caso esprime i medesimi principi.
Tar Sardegna, I, 10 gennaio 2020, n. 17
“il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere attivato dalla stazione appaltante anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria, considerato che si tratta di ipotesi che debbono essere ricondotte nell’ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica).
8.9. – Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. L’offerente, in questi casi, si gioverebbe, infatti, di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara”.