La stazione appaltante si determina nel risolvere il contratto e nell’escutere la garanzia definitiva di un Consorzio attinto “a cascata” da interdittiva antimafia, in quanto a loro volta 3 consorziate (non esecutrice) ne erano state destinatarie.

Secondo Tar Sardegna, I, 23 gennaio 2020, n. 48 merita accoglimento la domanda di annullamento degli atti impugnati nella parte in cui dispongono l’incameramento della cauzione definitiva avanzata dalla ricorrente.

“a differenza che in materia di cauzione provvisoria, l’incameramento della cauzione definitiva presuppone un inadempimento in senso tecnico dell’appaltatore, che nel caso di specie non è dato riscontrare, non avendo il Consorzio potuto eseguire la prestazione per fatto estraneo alla sua sfera di controllo a causa dell’intervenuta misura interdittiva antimafia, determinata da fatti riguardanti alcuni dei soggetti consorziati che peraltro non risulta fossero interessati dall’esecuzione dell’appalto.

E’ noto al Collegio il prevalente orientamento del Consiglio di Stato che ritiene giuridicamente ascrivibile alla sfera dell’appaltatore l’impossibilità di eseguire la prestazione per effetto di una sopravvenuta interdittiva antimafia, per cui la stazione appaltante ben potrebbe incamerare la cauzione definitiva; tuttavia si ritiene che tale impostazione non possa trovare applicazione nella fattispecie.

Infatti, il Consorzio ricorrente ha dovuto subire l’incameramento della cauzione definitiva a causa di un’interdittiva antimafia c.d. “a cascata”, quale “effetto riflesso” di misure interdittive applicate a monte nei confronti di tre delle cinquanta imprese consorziate -peraltro poi espulse dalla compagine consortile- per fatti cui il Consorzio era presumibilmente estraneo.

In tale contesto ritiene la Sezione che possa ritenersi non applicabile al caso in esame il citato orientamento del giudice di appello, non potendo ascriversi alla sfera diretta dell’appaltatore l’impossibilità di eseguire la prestazione.

Occorre, inoltre, considerare che secondo l’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, statuisce la cauzione definitiva “copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento…”: il riferimento al concetto civilistico di inadempimento parrebbe implicare l’imputabilità al debitore della mancata esecuzione della prestazione e, in questo modo, differenzia la disciplina in esame rispetto a quella della cauzione provvisoria, che secondo l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 può essere incamerata a fronte del dato oggettivo relativo alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione da parte del concorrente (cfr., in termini, T.A.R. Bologna, Sez. II, 13 maggio 2015, n. 461).

Né sembra possa attribuirsi al concetto di “inadempimento” di cui all’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 un significato più ampio rispetto a quello civilistico, quale “oggettiva inesecuzione della prestazione”, giacché il riferimento operato dalla norma del Codice dei contratti (anche) all’adempimento “inesatto” sembra confermare l’intenzione del legislatore di fare propria la nozione civilistica di inadempimento, che notoriamente ricomprende sia l’inadempimento totale che quello parziale (vale a dire, in positivo, l’adempimento parziale o inesatto di cui all’art. 1181 c.c.).

A ciò occorre aggiungere, a favore di una soluzione più “garantista” per l’appaltatore, che l’interdittiva antimafia, come più volte ribadito dal Giudice d’Appello, è misura priva di portata sanzionatoria, prescindendo da qualsivoglia colpevolezza dell’impresa colpita (la quale, in certi casi, può addirittura porsi alla stregua di soggetto “da proteggere” dall’infiltrazione mafiosa), trovando giustificazione in fondamentali esigenze di contrasto preventivo della criminalità organizzata in un’ottica di “massima precauzione” (cfr. sul punto, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 24 ottobre 2018, n. 6052). Orbene tale impostazione -che, peraltro, assicura la compatibilità dell’eccezionale strumento interdittivo con principi fondamentali dell’ordinamento giuridico- finirebbe per essere sostanzialmente disattesa laddove si equiparasse automaticamente, ai fini della disciplina sulla cauzione definitiva, il caso dell’inadempimento colpevole dell’appaltatore e quello dell’impossibilità di eseguire la prestazione per il sopraggiungere di un’interdittiva antimafia; in questo modo, infatti, si finirebbe per attribuire all’interdittiva quella stessa “base di colpevolezza” che fonda la disciplina sull’inadempimento delle obbligazioni e che dovrebbe, invece, rimanere estranea -per evidenti ragioni di coerenza sistematica- rispetto a una fattispecie che, come detto, non ha natura sanzionatoria perché non colpisce un illecito (quale, invece, è l’inadempimento delle obbligazioni in senso civilistico), configurandosi quale misura preventiva di contrasto della criminalità organizzata”.

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Caso interessante ed interpretazione parimenti interessante che, pur richiamando l’indirizzo del Consiglio di Stato per il quale “l’incameramento della cauzione definitiva, di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici, costituisce la naturale conseguenza del venir meno del rapporto contrattuale e quindi della sopravvenuta impossibilità della esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per una causa imputabile all’impresa“, se ne discosta, aderendo alla tesi cd. soggettivista, secondo la quale l’inadempimento deve essere riscontrato anche sotto il profilo della sua imputabilità e colpevolezza (Cass. civ., Sez. II, 06 settembre 2011, n. 18266), anche in relazione allo sforzo di diligenza esigibile dal concorrente di procedure ad evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6362).