Il Tar Campania accoglie il ricorso della seconda classificata in una procedura di project financing ( articolo 183 comma 15 del Codice ) per la progettazione, costruzione e gestione di un tempio crematorio.
Tra i vari motivi di ricorso spicca quello relativo al contratto di avvalimento della prima graduata con l’ausiliaria.
Quest’ultima ha messo a disposizione della concorrente la categoria di qualificazione OG1 e i requisiti finanziari (fatturato medio, capitale sociale) richiesti per la partecipazione alla gara.
Detto avvalimento, secondo la ricorrente, sarebbe viziato in quanto avrebbe una durata limitata alla ultimazione dei lavori (3 mesi) e al collaudo e non coprirebbe il successivo periodo della concessione (fino a 30 anni) il che, specie quanto al fatturato e al capitale sociale oggetto di avvalimento, priverebbe l’amministrazione delle necessarie garanzie dell’affidatario in ordine alla solidità patrimoniale e all’affidabilità economico – finanziaria in violazione dell’art. 89 del codice appalti.
Tar Campania, Sez. I, 07/ 02 / 2020, n.611 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione.
Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale in materia di contratto di avvalimento, è necessario che questo indichi in modo specifico le risorse e l’apparato organizzativo che la società ausiliaria presta all’impresa concorrente, presentando quindi un appropriato grado di determinatezza o determinabilità, come richiesto sul terreno civilistico dagli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., attesa anche l’esigenza di evitare aggiramenti al sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (Consiglio di Stato, Sez. V, 264/2016; n. 2384/2016).
Ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, in caso di avvalimento l’impresa concorrente deve dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto o della concessione mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto o della concessione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
Corollario di tale affermazione è che l’impegno dell’ausiliaria deve essere evidentemente parametrato alla durata dall’appalto o della concessione per la quale l’impresa concorre, onde evitare che l’amministrazione appaltante o concedente possa risultare priva dei necessari requisiti di qualificazione o di solidità economica e finanziaria del contraente nel corso del rapporto contrattuale.
Nella fattispecie in esame, dall’art. 5 del contratto versato agli atti di causa emerge chiaramente che la durata del contratto di avvalimento è limitata al periodo di esecuzione dei lavori (“Il presente contratto di avvalimento ha decorrenza immediata e scadenza conforme ai tempi per l’esecuzione del contratto di appalto e, pertanto, la validità per tutta la durata dell’appalto dei lavori, fino alla data di ultimazione dei lavori medesimi o del collaudo…”).
Come sottolineato dalla resistente, in altra parte del contratto (art. 2 lett. b) è specificato che l’impresa ausiliaria mette a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata del contratto; tuttavia, la genericità della locuzione “durata del contratto” non consente di cogliere se le parti abbiano inteso fare riferimento alla durata della concessione ovvero a quella del contratto di avvalimento per il quale, come si è visto, l’art. 5 fissa come termine di validità l’ultimazione dei lavori o il collaudo (con esclusione quindi della concessione). In altri termini, il precitato art. 2 non reca una previsione che consenta di estendere l’efficacia temporale del contratto di avvalimento oltre il termine di esecuzione dei lavori.
Per quanto attiene ai requisiti economico – finanziari oggetto di avvalimento (fatturato medio nel quinquennio e capitale sociale non inferiori, rispettivamente, al 10% e al 5% dell’investimento previsto per l’intervento) il disallineamento temporale descritto comporta la privazione dell’amministrazione delle garanzie di solidità patrimoniale e di solidità economico – finanziaria per tutta la durata del rapporto concessorio che, in base alla disciplina di gara, può avere una durata fino a 30 anni.
Sussiste pertanto violazione del richiamato art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 poiché la limitazione temporale pattuita si traduce in una consistente anticipazione della scadenza del vincolo contrattuale imposto al Consorzio ausiliario mentre, sotto distinto profilo, è irrilevante il contenuto di atti prodromici a tale accordo di segno contrario (come la lettera di intenti inviata dal Consorzio ausiliario).
L’aggiudicazione viene annullata.