Il TAR meneghino “smonta” il tentativo di disporre un affidamento mediante avviso pubblico, per aggirare l’applicazione del principio di rotazione.

Così Tar Lombardia, Milano, sez. I, 18 febbraio 2020, n. 208.

“l’art. 36, comma 1, del d.lgs. 50/16 testualmente dispone che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”;

– l’art. 36, comma 2, lett. a), puntualizza che, per importi inferiori a € 40.000, può altresì procedersi all’affidamento in via diretta “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”; ciò che risulta in concreto essere avvenuto, in favore della cooperativa ricorrente, negli anni passati;

– nella fattispecie de qua, la resistente azienda ha optato per la adozione di una procedura di selezione aperta al pubblico, senza veruna limitazione soggettiva, con la partecipazione di tutti gli operatori interessati purchè –beninteso- in possesso della qualificazione nell’albo A.SE.R. per la categoria di riferimento;

– la scelta di non escludere “a priori” il gestore uscente, e dunque di non applicare il principio di rotazione nella fase prodromica “degli inviti”, non è oggetto di contestazione, non avendo la controinteressata provveduto ad impugnare gli atti della procedura con cui, in definitiva, tale scelta si è consumata;

– tuttavia, la indizione di una procedura quodammodo aperta al pubblico –recte a tutti gli operatori in possesso di determinati requisiti di qualificazione- impone la osservanza dei principi fondamentali del diritto dell’Unione – per certo applicabili a tutte le procedure pubbliche di selezione ed espressamente richiamati peraltro nel citato art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016 – di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, economicità (cfr., altresì, art. 4 d.lgs. 50/16);

– la osservanza di tali principi non può non passare per il “guado necessitato” costituito dalla preventiva fissazione di regole e principi, benchè non aventi grado di dettaglio stante la natura semplificata della procedura, in grado: i) da un lato, di orientare in modo non discriminatorio la comparazione tra le offerte e la scelta finale; ii) dall’altro, di rendere trasparente e conoscibile il processo decisionale in concreto seguito dalla Amministrazione;

– nel caso che ne occupa, detti principi non paiono essere stati rispettati, in considerazione della mancata fissazione preventiva del benchè menòmo criterio di valutazione ed in assenza, altresì, della indicazione del valore del servizio; ciò che appare: i) non aver consentito ex ante ai partecipanti di comprendere sulla base di quali concreti elementi la stazione appaltante avrebbe prescelto una determinata offerta; ii) rendere immotivata ed apodittica la determinazione di aggiudicazione in favore della controinteressata“.