Appalto di servizi. Due imprese partecipanti, entrambe escluse ( per cui la gara va deserta ). La ricorrente viene esclusa per mancato rispetto del termine per il soccorso istruttorio.

La stazione appaltante, nel ritenere la documentazione tecnica ed i suoi allegati non completi, decideva di attivare il soccorso istruttorio verso la ricorrente, comunicandolo in data 14 agosto 2019, alle ore 13.35.

Venivano richieste integrazioni in ordine al contenuto dei documenti a corredo dell’offerta tecnica, e segnatamente, della dichiarazione sostitutiva di atto notorio relativa ai servizi analoghi prestati in favore di altre amministrazioni, con chiarimenti sui servizi prestati in favore di pubbliche amministrazioni, anni di pertinenza e relativi importi.

Il termine assegnato per rispondere al soccorso istruttorio veniva stabilito entro la giornata di lunedì 19 agosto, facendo così coincidere il termine assegnato con il ponte di Ferragosto.

La ricorrente, causa la festività, li forniva solo nelle giornate immediatamente successive del 20 e 21 agosto 2019.

L’impresa viene esclusa e, ovviamente, presenta ricorso.

Tar Sardegna, Sez. II, 24/ 02/ 2020, n. 112, accoglie il ricorso.

Il soccorso istruttorio è stato attivato per sopperire a mancanze nella documentazione afferente la capacità tecnica economica (servizi identici).

Come noto nell’ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, non è possibile ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio, previsto dall’art. 83, co. 9, del d.lgs. 50/2016, al fine di sanare irregolarità essenziali afferenti all’offerta tecnica ed economica (T.a.r. Sardegna, Sez. I, 9 aprile 2019, n. 340).

Sono stati confusi due piani e cioè il vero e proprio soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9 d.lgs. 50/2016 e quella che, invece, è una normale richiesta di chiarimenti che fuoriesce dal perimetro applicativo della disposizione appena citata…………………………

I dati che la stazione appaltante ha richiesto con il soccorso istruttorio erano, nella sostanza, ricavabili dal DGUE posto che, nella sezione dedicata ai requisiti di partecipazione erano stati compilati tutti i campi attestanti i servizi prestati in favore delle pubbliche amministrazioni con anni di riferimento ed importi.

In una situazione come questa, un minimo di ragionevolezza avrebbe portato, a tutto voler concedere, a chiedere chiarimenti alla ditta e non ad attivare un inutile soccorso istruttorio per di più con la fissazione di un termine perentorio (di tre giorni) a cavallo di ferragosto (con pec di richiesta inviata, per di più, alle 13.34 del 14 agosto)….

Veniamo al termine.

E’ vero che la norma sul soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016), non prevede ulteriori richieste di chiarimento, legando l’esclusione alla mancata regolarizzazione nel termine dato, avente carattere perentorio, in quanto è necessario assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente, con conseguente impossibilità di attivare, in tali casi, il soccorso istruttorio.

E’ anche vero che la situazione era del tutto peculiare.

Le uniche due ditte concorrenti erano ammesse alla fase di valutazione delle offerte (tecnica ed economica).

Le pur pregevoli argomentazioni svolte dalla difesa del Comune, che utilizzano sapientemente un precedente del T.a.r. Sicilia, Catania, sez. IV 4 giugno 2018, n. 1137 non possono però trovare la condivisione del Collegio per due motivi.

Il primo è che questo T.a.r. ha una giurisprudenza consolidata sul punto.

L’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016 esclude la sanabilità, mediante soccorso istruttorio, degli elementi dell’offerta tecnica ed economica (T.a.r. Sardegna, Cagliari, sez. I, 22 gennaio 2018, n. 30).

Il secondo è che il caso è del tutto particolare e che si sarebbe potuto risolvere, si ribadisce, con un minimo di ragionevolezza.

Chiudiamo il ragionamento.

Il requisito richiesto, pacificamente posseduto dalla ditta ricorrente, era agevolmente ricavabile, nella sostanza, dai documenti presentati (persino dal DGUE). Si tratta di un’esclusione dettata da puro formalismo nei confronti dell’unico concorrente rimasto in gara di cui si conosceva perfettamente l’idoneità. La vicenda assume i toni del paradosso se si pensa che il concorrente era il gestore del servizio precedentemente alla gara.

Il ristretto termine di tre giorni per il quale la ricorrente avrebbe dovuto presentare documentazione, peraltro inutile in quella fase di gara, non era giustificato da particolari emergenze e contrario al principio di massima partecipazione.

E’ stato ridotto in modo significativo e gravoso lo spazio di tempo concesso alla ditta per completare le inutili formalità richieste tanto da lasciare, senza alcun plausibile e ragionevole motivo, la gara deserta.

Il ricorso deve, in definitiva, essere accolto siccome fondato.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e appalti