Dopo un’analitica ricostruzione del rapporto tra il ricorso principale ed il ricorso incidentale di tipo escludente il Tar di Catania si esprime sulla questione della omessa indicazione in offerta dei costi della manodopera.

Tar Sicilia, Catania, Sez. IV, 28/ 02/ 2020, n.500 preliminarmente ricorda che dopo il “correttivo”, il regime del costo della manodopera è parificato a quello dei costi di sicurezza e, quindi,  la mancata indicazione separata dell’uno o dell’altro nell’offerta economica legittima l’esclusione dell’offerente dalla gara, in tal senso deponendo il testo normativo dell’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016 nella parte in cui, adoperando il modo indicativo ed il tempo presente, chiarisce inequivocabilmente che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali …”.

Dopo i richiami alla giurisprudenza che sancisce l’esclusione, senza possibilità di soccorso istruttorio, il Tar ricorda che, anche in caso di silenzio del Bando sull’obbligo di separata indicazione dei costi della manodopera e della correlativa sanzione dell’esclusione dalla procedura non costituisce, di per sé, circostanza ostativa alla corretta partecipazione delle imprese alle procedure di affidamento dei contratti pubblici ed al rispetto della concorrenza e della par condicio allorché la normativa di riferimento sia chiara sul punto, come certamente deve ritenersi quella in esame contemplata dall’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016………

Il Collegio osserva che, nella fattispecie in esame, il disciplinare di gara prevedeva per i concorrenti la “possibilità” di avvalersi dell’allegato A per la presentazione della domanda di partecipazione, degli allegati B1 e B2, C e D per le dichiarazioni sostitutive di certificati e di atti di notorietà. Nessun allegato, invece, era previsto per la presentazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. Le imprese, dunque, erano libere di formulare le loro offerte senza moduli precostituiti, come la documentazione in atti dimostra.

Pertanto, i concorrenti potevano indicare, senza preclusione alcuna, i costi della manodopera, non ostandovi alcun impedimento di tipo formale o procedurale.………………

Il Collegio, al riguardo, osserva che l’omessa previsione nel bando e nel disciplinare di gara di un’espressa clausola di esclusione per il caso di mancata indicazione separata dei costi della manodopera non può, di per sé, ingenerare confusione negli operatori economici a fronte del chiaro ed inequivoco tenore dell’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016. Non può, infatti, ritenersi scusabile l’ignoranza della legge quando la sua interpretazione ed applicazione non desti perplessità alcuna a causa della chiarezza delle espressioni adoperate dal legislatore, come nel caso in esame. Né, peraltro, può ritenersi necessaria un’espressa ripetizione nel bando o nel disciplinare di gara della regola sancita dall’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016, poiché altrimenti si perverrebbe alla non condivisibile conclusione secondo cui la disciplina in esame sarebbe meramente dispositiva in quanto rimessa ad una scelta discrezionale degli Enti aggiudicatori ai quali, invece, non è consentita, sul punto, deroga alcuna in ragione proprio della indiscutibile natura imperativa della normativa in questione.

La Corte di Giustizia dell’U.E. ha statuito che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal “diritto nazionale vigente”, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 51; v., in tal senso, ordinanza del 10 novembre 2016, Spinosa Costruzioni Generali e Melfi, C-162/16, non pubblicata, EU:C:2016:870, punto 32), precisando poi che «sebbene il giudice del rinvio rilevi che il bando di gara di cui al procedimento principale non richiamava espressamente l’obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell’offerta economica, i loro costi della manodopera, dagli elementi del fascicolo di cui dispone la Corte risulta tuttavia che il bando in parola specificava che, “[p]er quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del [codice dei contratti pubblici]”. Ne consegue che qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera» (Corte giustizia UE sez. IX, 02/05/2019, n.309).

Considerato, dunque, che secondo l’art.14 del disciplinare di gara (rubricato “Disposizioni finali”), “per quanto non previsto dal Disciplinare di gara o dal presente capitolato speciale d’appalto si fa espresso riferimento al d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., e, in generale, alla vigente normativa sui contratti della Pubblica Amministrazione” e che, quindi, l’operatività dell’art.95 co.10 D.Lgs. 50/2016 era chiaramente richiamata, l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera era perfettamente conoscibile da parte delle società partecipanti alla gara e, pertanto, l’omessa osservanza del prescritto adempimento non può che essere esclusivamente imputato alla negligenza dell’aggiudicataria.

Nessuna violazione degli artt.3 e 24 Cost. può, dunque, ritenersi perpetrata dall’applicazione della disciplina in esame.

Di conseguenza, l’aggiudicataria, non avendo provveduto a specificare i costi della manodopera così rendendo generica ed incerta nel suo contenuto l’offerta economica presentata e non potendo rimediarvi mediante il soccorso istruttorio, doveva essere esclusa dalla procedura. L’aggiudicazione, pertanto, è illegittima, come correttamente dedotto dalla ricorrente principale.

La gara comunque non si conclude con l’annullamento dell’aggiudicazione. A seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale (  non conformità dell’offerta della ricorrente alle specifiche tecniche richieste) viene annullato anche il provvedimento di ammissione alla procedura di gara della ricorrente principale.

Insomma, nessun vincitore…

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e appalti