Una ditta viene esclusa da una procedura di gara in ragione della mancata allegazione, nei termini assegnati nel sub-procedimento di soccorso istruttorio- della ricevuta di pagamento del Contributo Anac, in quanto quella inoltrata alla casella recava un numero CIG diverso da quello della gara in questione.
La ditta propone ricorso, denunciando l’illegittimità dell’esclusione, poiché risulta per via documentale il pagamento da parte del contributo Anac previsto per la partecipazione alla gara in questione (doc. 8 del fascicolo di parte ricorrente). L’allegazione, in fase di soccorso istruttorio, della ricevuta di pagamento relativa ad altra procedura di gara costituiva, a dir della ricorrente con assoluta evidenza, un mero errore materiale,
Tar Abruzzo, sez. I, 07 marzo 2020, n. 100 ritiene che il ricorso sia fondato.
“Si richiama, ai sensi dell’art. 74 c.p.a. il precedente conforme del Consiglio di Stato (sentenza, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386), che è pienamente in termini con il caso di specie, in quanto relativo all’ammissibilità in gara di un’impresa che aveva effettuato tardivamente il pagamento del contributo Anac.
Il Consiglio di Stato nella pronuncia citata richiama i principi affermati dalla Corte di Giustizia, espressasi proprio in merito al contributo per il funzionamento dell’Anac, secondo la quale la tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara (sentenza della Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15, sopra citata, e posta dall’originaria ricorrente a fondamento delle proprie censure).
Non giova, peraltro, alle parti resistenti richiamare il principio di eterointegrazione della lex specialis.
Al riguardo, il giudice europeo, nella pronuncia sopra richiamata ha peraltro ritenuto contrario ai principi del diritto comunitario l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara.
Né può ritenersi preclusiva alla prosecuzione della gara la produzione, come avvenuto nel caso di specie, oltre il termine (recte: orario) assegnato per il soccorso istruttorio (nella fattispecie, la ricevuta del pagamento del contributo era trasmessa entro il termine del 21 ottobre 2019, ma oltre l’orario fissato delle ore 13.
E ciò in considerazione del favor partecipationis cui è ispirata la norma sul potere di soccorso istruttorio del codice del codice dei contratti pubblici (art. 83, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).
Peraltro, la previsione del citato art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, secondo cui il versamento del contributo all’Autorità di settore costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», contrariamente a quanto sostenuto dalle parti resistenti, consente un «interpretazione, eurounitariamente orientata» in base alla quale tale adempimento «possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale», sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio previsto dalla citata disposizione di legge nazionale (Tar Lazio, sez. III, sentenza 11031/2017).
(principio sacrosanto quest’ultimo, ma cionondimeno minoritario in giurisprudenza n.d.r.)
Quanto alla produzione della ricevuta di pagamento oltre l’orario assegnato in fase di soccorso istruttorio, è appena il caso di evidenziare che la disciplina del soccorso istruttorio autorizza la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale. Nella specie, l’impresa aveva assolto all’obbligo di produzione documentale entro il termine assegnato, ma è evidente che per mero lapsus calami allegava una ricevuta errata e procedeva immediatamente, nella stessa data, ad allegare la ricevuta corretta. Orbene, l’Amministrazione, una volta avvedutasi che era stata presentata la ricevuta relativa ad una gara diversa, in ossequio ai canoni di buona fede e correttezza, che devono uniformare i rapporti tra p.a. e cittadino, avrebbe potuto chiedere ulteriori delucidazioni alla concorrente oppure verificare autonomamente il pagamento della somma attraverso l’accesso al portale Anac.
Alla luce di tutte le considerazioni svolte, assorbita ogni altra doglianza, il ricorso merita accoglimento e, per l’effetto, gli atti impugnati sono annullati”.