La ricorrente incidentale lamenta la violazione del principio di rotazione codificato nell’art. 36 comma 1 del Dlgs. 50/2016, in quanto la ricorrente principale, essendo il gestore uscente, non avrebbe potuto partecipare alla gara, o avrebbe potuto partecipare solo sulla base di una specifica motivazione della stazione appaltante, che però non è stata fornita.

Secondo Tar Lombardia, Brescia, sez. I, 9 marzo 2020, n. 209 la tesi non è condivisibile

“Il principio di rotazione deve essere bilanciato con il principio di concorrenza. Pertanto, la rotazione può essere considerata necessaria solo quando i posti disponibili per l’invito alla gara siano limitati a causa di ragioni oggettive, o quando l’invito sia la conseguenza di una prequalificazione gestita dalla stazione appaltante secondo valutazioni discrezionali, ad esempio attraverso un’indagine di mercato orientata da criteri selettivi. In questi casi, l’esclusione dei precedenti aggiudicatari e dei soggetti economici già invitati è utile, in quanto impedisce la formazione di una rendita di posizione, e libera la stazione appaltante dai legami e dai condizionamenti derivanti dai rapporti pregressi, livellando il terreno della competizione.

Se non vi sono le esigenze sopra descritte, l’esclusione dei precedenti aggiudicatari e dei soggetti economici già invitati non aggiunge efficienza al mercato, ma sottrae opzioni alla stazione appaltante. Quando l’arrivo un concorrente marginale non comporta problemi di gestibilità della procedura, perché la partecipazione è aperta a tutti i soggetti in possesso di determinati requisiti, senza necessità di una preventiva selezione, i rapporti intrattenuti in passato da alcuni soggetti con la stazione appaltante risultano inevitabilmente diluiti, e in definitiva perdono ogni capacità di interferenza nella nuova gara.

Nello specifico, il Comune aveva già disciplinato le condizioni di ottimale gestibilità della procedura attraverso l’avviso esplorativo per la manifestazione interesse, riservato alle cooperative sociali di tipo B (v. doc. 1). In particolare, nell’avviso esplorativo è stata fissata la soglia di cinque concorrenti. Solo al di sopra di tale soglia era prevista l’applicazione del principio di rotazione (“Qualora il numero degli operatori economici che manifestassero il proprio interesse a partecipare alla procedura fosse superiore al numero di 5 [cinque], i candidati verranno individuati mediante scelta motivata del responsabile unico del procedimento e/o sorteggio nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione”).

Poiché alla gara hanno partecipato solo due soggetti, compreso il gestore uscente, non vi erano ragioni di interesse pubblico legate alla gestione dalla procedura che imponessero la limitazione del numero dei concorrenti. Non vi erano neppure problemi di prequalificazione, in quanto la condizione di cooperativa sociale di tipo B non richiedeva alcuna valutazione discrezionale. Sussisteva invece un evidente interesse pubblico ad ammettere più di un soggetto, per conseguire i vantaggi della competizione”.