Come noto, in giurisprudenza si è creata una querelle sulla corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. d), e nel particolare si discuteva sulla natura del decremento ivi previsto: è da intendersi in senso assoluto ovvero in senso percentuale?

A conferma della (imbarazzante) confusione, va rilevato che la stessa sezione del Consiglio di Stato, a distanza di un giorno l’una dall’altra, rese due ordinanze di segno diametralmente opposto (cfr. questo articolo).

La prima pronuncia relativa ai giudizi cui si riferivano dette ordinanze (Consiglio di Stato, sez. V, 06 maggio 2020, n. 2856) confermò quanto statuito in sede cautelare, e statuì che il decremento debba essere inteso quale sottrazione di un valore assoluto.

La seconda pronuncia di oggi, ribalta la conclusione cui il Collegio era pervenuto nella fase cautelare, ed allineandosi alla  pronuncia poc’anzi richiamata ribadisce che il decremento debba essere inteso quale sottrazione di un valore assoluto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 giugno 2020, n. 03974).

Game over!

“3.1. Alla luce di un più approfondito esame della questione controversa, indotto anche dalle pronunce intervenute successivamente all’ordinanza del 19 dicembre 2019, n. 6294, e, in special modo, dalla sentenza di questa Sezione 6 maggio 2020, n. 2856, il Collegio ritiene che l’interpretazione accolta dal giudice di primo grado meriti conferma.

3.2. L’attuale formulazione dell’art. 97 (Offerte anormalmente basse), comma 2, del codice dei contratti pubblici è frutto della modifica apportata dall’art. 1, comma 20, d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (noto come decreto sblocca-cantieri) conv. con mod. in l. 14 giugno 2019, n. 55, con l’intento di rendere estremamente complesso per le imprese partecipanti ad una procedura di gara la predeterminazione della soglia di anomalia dell’offerta nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.

3.3. Di difficile interpretazione è, però, la disposizione contenuta alla lett. d) del comma 2 dell’art. 97 in cui è descritta in questi termini l’operazione conclusiva: “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lett. b)”

Un punto appare chiaro: nella lett. d) dell’art. 2 è descritta una sottrazione; il verbo “decrementare”, infatti, sta a significare “diminuire” e nella norma sono indicati i termini della sottrazione.

3.3.1. Il minuendo è costituito dalla “soglia calcolata alla lettera c)”: la c.d. prima soglia.

La prima soglia, secondo quanto stabilito dalla lett. c) del secondo comma dell’art. 97, è rappresentata dalla “somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lett. b)”; essa, dunque, è il risultato di un’addizione tra una media aritmetica – la quale, essendo i ribassi espressi in percentuale sulla base d’asta, è una percentuale – e lo “scarto medio aritmetico” che è, anch’esso, una percentuale.

Lo scarto medio aritmetico, infatti, è calcolato secondo le indicazioni della lettera b) del medesimo comma dell’art. 97 ove l’operazione è così definita “calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a)” e la lett. a) impone di calcolare la somma dei ribassi e la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse con esclusione dei 10 per cento, arrotondando all’unità superiore rispettivamente delle offerte di maggio ribasso e di quelle di minor ribasso.

Lo scarto medio aritmetico si ottiene, allora, per differenza tra i singoli ribassi che risultano superiori alla media dei ribassi e la media dei ribassi stessi. Esso, dunque, sta ad indicare di quanto eccedono rispetto alla media dei ribassi le offerte con ribasso superiore rispetto alla media.

Quel che importa è che il minuendo dell’operazione di sottrazione richiesta dall’art. 97, comma 2, lett. d), la c.d. prima soglia, è un valore percentuale (e lo è in quanto omogeneo ai ribassi).

3.3.2. Il sottraendo dà adito a dubbi perché il legislatore lo definisce “valore percentuale”; è nell’interpretazione di questa locuzione che emergono le differenti tesi dell’appellante e dell’appellato (quest’ultima accolta dal giudice di primo grado).

Senonchè il dubbio può essere agevolmente superato tenendo presente che il legislatore definisce il sottraendo come “valore percentuale pari al…”, ossia – ed è questo il punto decisivo – non è qui prescritta un’(altra) operazione matematica, ma è descritto il risultato di un’operazione i cui passaggi si rinvengono immediatamente dopo (“pari al…” equivale a “risultante da…”).

L’operazione per calcolare quel “valore percentuale” è la seguente: “…il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

3.3.3. Per stabilire il sottraendo occorre solamente compiere l’operazione imposta dal legislatore, la quale si articola nei seguenti passaggi:

a) calcolo della somma dei ribassi secondo le indicazioni della lett. a) già riportate;

b) calcolo del prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma così ottenuta;

c) calcolo dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) con le modalità già in precedenza riferite (par. 3.3.1.);

d) infine “applicazione” del prodotto delle prime due cifre dopo la virgola di cui sopra (lett. a) allo scarto medio aritmetico ovvero effettuare il “calcolo percentuale” descritto nella circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (pag. 4) con la seguente formula: Sc (scarto medio aritmetico) * prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi / 100.

Il valore così ottenuto costituisce il sottraendo; esso, per quanto, in precedenza detto, è un valore percentuale, come appunto il legislatore stesso lo descrive.

3.3.4. Nessun’altra operazione è richiesta; ottenuti, attraverso i passaggi descritti, il minuendo (la c.d. prima soglia) e il sottraendo (il “valore percentuale”), è possibile compiere la sottrazione e calcolare in questo modo la soglia di anomalia.

Come, infatti, affermato da questa Sezione, nel precedente già richiamato (la sentenza n. 2856 del 2020 al par. 9) la sottrazione da compiere secondo quanto indicato dalla lett. d) è tra due percentuali: tale è il minuendo, ma tale è anche il sottraendo calcolato secondo i passaggi da a) a d) riportati nel precedente paragrafo.

Accogliere la tesi dell’appellante significherebbe, invece, aggiungere ai passaggi da a) a d) un’altra operazione matematica di calcolo, vale a dire una determinazione percentuale, che, da un lato, non è necessaria perché, come fino a questo momento spiegato, il sottraendo ottenuto attraverso i passaggi descritti è già un numero percentuale, e, dall’altra parte, non trova alcun riscontro nella formulazione letterale della disposizione in esame.

3.3.5. Lo prova la seguente considerazione.

Contrariamente a quanto affermato dall’appellante, la formulazione originaria dell’art. 97, comma 2, lett. b) del codice dei contratti pubblici non è affatto sovrapponibile all’attuale formulazione dell’art. 97, comma 2, lett. d).

Nella prima formulazione, infatti, l’art. 97, comma 2, lett. b) imponeva di “decrementare percentualmente” la media aritmetica dei ribassi della prima cifra dopo la virgola della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi; questo era, infatti, il testo della disposizione: “b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unita’ superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.

Senonchè, “decrementare percentualmente” non è sinonimo di “decrementare di un valore percentuale”, ma descrive proprio quel calcolo percentuale non più previsto dall’art. 97, comma 2, lett. d) che l’appellante impropriamente assume come necessario. In tale prospettiva “valore percentuale” non equivale a “percentuale” o anche “percentualmente”.

3.4. Ogni altra deduzione dell’appellante è respinta:

– la circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 5 luglio 2019 fornisce un esempio applicativo della metodologia di calcolo per la determinazione della soglia di anomalia coerente con l’interpretazione del dato normativo in precedenza accolta ed è per questo pienamente legittima;

– la nota del 4 luglio 2019, con la quale il Comune di Brescia rendeva noto agli operatori economici concorrenti di voler fare applicazione del metodo definito del “decremento percentuale” è in contrasto con l’interpretazione fornita della disposizione in esame ed è stata, pertanto, correttamente annullata dalla sentenza di primo grado unitamente al provvedimento di aggiudicazione.

Anche il terzo motivo di appello (“Error in iudicando. Ulteriore profilo di illogicità della interpretazione fornita dal Tar Brescia e della conseguente motivazione della sentenza appellata”) nel quale l’appellante lamentava che la stazione appaltante – quale che fosse l’esatta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. d) del codice dei contratti pubblici – fosse tenuta a rispettare quella da essa stessa prescelta va pertanto respinto“.

A cura di Elvis Cavalleri – Giurisprudenza Appalti