In una procedura da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa due concorrenti ottengono il medesimo punteggio al termine della gara ( sia per l’aspetto qualitativo che per quello economico).

Anziché ricorrere al sorteggio previsto dal disciplinare di gara in caso di parità, la stazione appaltante invita le due imprese a formulare miglioria dell’offerta economica ai sensi dell’articolo 77 del R.D. 827/1924.

Ne nasce un contenzioso, in cui la seconda classificata contesta l’erronea formulazione dell’offerta migliorativa da parte dell’aggiudicataria.

La sentenza risulta significativa, in particolare, per la decisione sul motivo di ricorso incentrato sulla violazione della lex specialis di gara, avendo l’amministrazione, in luogo del sorteggio, fatto ricorso al metodo dell’offerta migliorativa, senza però indicare criteri utili a dare rilievo anche al criterio “qualitativo” di aggiudicazione previsto per la procedura di gara.

Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 06/ 07/ 2020, n.232 respinge il ricorso stabilendo in tal senso che:

La previsione di un esperimento di miglioria incentrato sul solo ribasso percentuale del prezzo, senza l’espressa previsione di altri concorrenti criteri, non ha snaturato la procedura di gara, da svolgersi secondo il criterio dell’offerta economicamente vantaggiosa. Il giudizio sugli elementi tecnici dell’offerta era stato già operato dall’amministrazione e si è concluso con l’assegnazione di un pari punteggio qualitativo, mentre con l’esperimento di miglioria si è inteso solo “riaprire” la competizione limitatamente al loro contenuto economico. Ne consegue che il giudizio finale, nell’ambito di una procedura di gara unitaria, è pur sempre il frutto di una valutazione combinata di un elemento tecnico ed un elemento economico, con l’unica particolarità di essere stato quest’ultimo oggetto di una determinazione articolata in due differenti momenti.

Appare legittimo quindi, anche nel contesto di una procedura fondata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il ricorso all’art. 77 comma 1 del R.D. 827/1924, che costante giurisprudenza (da ultimo TAR Veneto, sez. I, 7 aprile 2017, n. 337; TAR Sicilia Catania, 16 giugno 2017, n. 1454) ammette, anche se non richiamato dalla lex specialis, in virtù di un automatico meccanismo eterointegrativo.

Infine, la mancata presenza dei concorrenti alla seduta di apertura delle offerte economiche (necessariamente preclusa dallo svolgersi la gara su piattaforma informatica) non può impedire di avvalersi del criterio dell’offerta migliorativa. Il dettato testuale dell’art. 77 comma 1 citato, ferma la ratio di favore per un esito della gara che non dipenda da mera alea, non può che interpretarsi alla luce delle modifiche normative e tecnologiche intercorse durante quasi un secolo di sua immutata vigenza.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza Appalti