Dopo una prima lettura dell’articolo 1 del DECRETO-LEGGE 16 luglio 2020, n. 76 (  “Decreto Semplificazioni”)  credo che emergano una serie di questioni su cui puntare bene l’attenzione, perché nella concreta fase di applicazione potrebbero determinare incertezze e criticità .

L’impressione personale, leggendo il testo dell’articolo 1, è che ci si trovi nella medesima situazione dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti: nuove norme che, entrate in vigore dalla sera alla mattina, non brillando per chiarezza necessitano di essere analizzate con cura e che potrebbero determinare l’effetto di bloccare tutto in attesa che ( magari ) in fase di conversione si definisca la loro effettiva portata.

Spero proprio di sbagliarmi, ma la prima sensazione è questa.

Si vanno dunque ad evidenziare quelle che, a mio parere, sono le novità dell’articolo 1 del “Decreto Semplificazioni”.

1. La portata delle deroghe al Codice dei Contratti.

Poiché il Decreto opera con deroghe al Codice dei Contratti, è l’ampiezza delle deroghe il primo elemento su cui pare opportuno soffermarsi.

Per quanto riguarda il sotto-soglia dunque, sulla base del comma 1 dell’articolo 1,  è prevista per gli appalti sotto-soglia la deroga agli articoli 36 comma 2[1] e 157 comma 2[2] del Codice.

Sembrerebbe ragionevole ipotizzare, sulla base del comma 1 del D.L. 76/ 2020, come l’articolo 36 comma 1[3] del Decreto Legislativo 50/2016 resti pienamente operativo, con la persistenza del rispetto dei principi fissati all’articolo 30 comma 1 [4], 34[5] , 42[6] e 50[7] del Codice dei Contratti.

Anche se, sulla base di una lettura complessiva dei commi 1, 2 e 3 ( non si comprende quale sia la procedura prevista al comma 4 in quanto a questo comma viene prevista esclusivamente la possibilità di non richiedere la cauzione provvisoria) questa prima riflessione risulta essere vera in parte ( almeno a parere di chi scrive ).

Infatti la dicitura “si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro  atto  di  avvio  del procedimento equivalente sia adottato entro il  31  luglio  2021”, che trova una conferma al successivo comma 2 con la previsione secondo cui “le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 secondo le seguenti modalità: a) affidamento diretto…..b) procedura negoziata, senza bando, di  cui  all’articolo  63  del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa  consultazione  di  almeno cinque  operatori  economici,  ove  esistenti,  nel  rispetto  di  un criterio di rotazione degli inviti, che  tenga  conto  anche  di  una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad  indagini  di  mercato  o  tramite  elenchi  di  operatori economici,.”  propone  una deroga al principio di rotazione così come previsto all’articolo 36 comma 1 del Codice ( ossia la rotazione sia per gli inviti che per gli affidamenti).

Le procedure negoziate di cui al comma 2, dunque, derogano espressamente al principio previsto dall’articolo 36 comma 1 del Codice, limitandolo alla sola rotazione degli inviti ( e non degli affidamenti )[8].

Le previsioni del comma 3 completano il quadro delle deroghe.

Esso infatti  recita al secondo periodo : Per gli affidamenti di cui  al  comma  2,  lettera  b)[9],  le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e  di  parità  di  trattamento,  procedono,  a  loro scelta, all’aggiudicazione  dei  relativi  appalti,  sulla  base  del criterio dell’offerta  economicamente  più  vantaggiosa  ovvero  del prezzo più basso.

Il comma 3 dell’articolo 1, secondo me, impone una riflessione abbastanza accurata perché, alla lettera, identifica i principi cui attenersi per gli appalti di importo compreso tra 150.000,00 euro e le soglie comunitarie per lavori, forniture e servizi.

Sulla base di una stretta lettura dei commi 2 e 3 dell’articolo 1, infatti, potrebbe sostenersi che i principi ( tra quelli dell’articolo 30 comma 1 del Codice ) da applicarsi alla procedure negoziate nella fascia 150.000 euro- soglia comunitaria, risultano essere :

– Rotazione degli inviti ( sulla base di una “diversa dislocazione territoriale”)  ;

– Trasparenza;

– Non discriminazione ;

– Parità di trattamento;

Rispetto al principio di rotazione è stata infatti inserita la “diversa dislocazione territoriale” ( su cui ci soffermeremo in seguito), che non trova alcun riferimento nel Codice dei Contratti e la cui definizione operativa risulta ardua.

Ricapitoliamo dunque.

Rispetto ai principi di economicità, efficacia, tempestività , correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e  pubblicità dell’articolo 30 comma 1 ed al principio di rotazione dell’articolo 36 comma 1,  le procedure negoziate previste all’art.1 comma 2 del Decreto Semplificazioni ( sulla base di una interpretazione letterale della norma) sono tenute a rispettare “soltanto” : rotazione degli inviti ( sulla base di una diversa dislocazione territoriale), trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento.

E’ difficile comprendere la logica di questa operazione di “restringimento” dei principi che si è prodotta nella stesura finale del Decreto ( le bozze circolate ai primi di luglio non menzionavano alcunché a riguardo, per cui era da affermarsi comunque la piena operatività dell’articolo 36 comma 1 del Codice).

Forse questa operazione è stata finalizzata a rafforzare “l’obbligo” di ricorrere alle procedure in deroga previste dal Decreto .

Se però così fosse non si capisce perché, anziché individuare soltanto una parte dei principi dell’articolo 30 comma 1 del Codice, non sia stato inserito l’avverbio “esclusivamente” al primo periodo del comma 2 determinando una previsione così articolata: “esclusivamente secondo le seguenti modalità”.

Per come formulati i commi 2 e 3 dell’articolo 1 viene effettivamente da chiedersi se “tutti” i principi dell’articolo 30 comma 1 del Codice ( poiché una deroga espressa all’articolo 36 comma 1 non c’è ) siano applicabili alle procedure previste dal Decreto Semplificazioni ( in particolare quelli di economicità e sul conflitto di interessi ).

Personalmente ritengo ragionevole sostenere, sulla base del comma 1 del D.L. 76/ 2020, come l’articolo 36 comma 1  del Codice resti pienamente operativo, con la conseguenza del rispetto dei principi fissati all’articolo 30 comma 1  , 34  , 42  e 50.

Per un triplice ordine di motivi.

In primo luogo perché, per come letteralmente formulati i commi 1, 2 e 3 del “Decreto Semplificazioni”, l’articolo 36 comma 1 continuerebbe ad esplicitare la sua funzione di “riferimento” esclusivamente per l’affidamento diretto, mentre le procedure negoziate sarebbero regolate “esclusivamente” dai principi di rotazione degli inviti, trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, diversa dislocazione territoriale, determinando una singolare diversificazione al crescere degli importi da appaltare.

Non si comprende cioè per quale motivo si dovrebbero applicare agli affidamenti diretti tutti i principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni previsti dal Codice mentre, contemporaneamente, le procedure negoziate del “Decreto Semplificazioni” sarebbero autorizzate ad operare in deroga a buona parte dei suddetti principi.

La seconda motivazione è relativa alla contraddizione “di sistema” che si aprirebbe con l’ impianto del Codice dei Contratti ( come sintetizzato dai principi dell’articolo 30), in particolare qualora dovesse affermarsi che le previsioni dell’articolo 1 del “Decreto Semplificazioni” ( sebbene caratterizzate da perentorietà sulla base di una stretta lettura del testo ) risultano ostative all’espletamento nel “sotto-soglia” di una procedura aperta ( o ristretta )  dovendo operare soltanto con l’affidamento diretto o con procedure negoziate.

Si giungerebbe al paradosso per cui le procedure “ordinarie”, quelle che garantiscono la più ampia partecipazione e la migliore concorrenza, vengono provvisoriamente accantonate pur non essendo esplicitamente derogato l’articolo 36 comma 1 del Codice ( e dunque mancando  il necessario riferimento normativo che supporti una tesi di questo tipo).

Il paradosso dunque non è fondato. E’ stato derogato l’articolo 36 comma 2 del Codice dei Contratti, non l’intero Codice dei Contratti!

Il terzo motivo si basa su una constatazione: laddove è stato voluto derogare all’articolo 36 comma 1, lo si è fatto esplicitamente. La rotazione prevista per le procedure negoziate di cui al comma 2, infatti, opera soltanto per gli inviti. L’articolo 36 comma 1, del Codice, invece, prevede il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti. Questa risulta essere l’unica deroga esplicita all’articolo 36 comma 1 del Codice ( unitamente ai principi ”ristretti” del comma 3).

Pertanto non sembra ragionevole sostenere come il “Decreto Semplificazioni” sancisca l’impossibilità di utilizzare le “procedure ordinarie” di affidamento, ossia le procedure preferite dall’ordinamento per l’aggiudicazione di contratti pubblici.

Non sono riflessioni oziose, secondo me, perché ( come vedremo in seguito ), rispetto a quanto previsto dal Decreto Semplificazioni,  la procedura aperta risulta essere il metodo migliore per selezionare il contraente, con garanzia della più ampia apertura al mercato e della necessaria celerità ( in particolare con l’inversione procedimentale).

Per cui, sulla base delle motivazioni che ho provato ad evidenziare,  è da ritenersi che, non essendo derogato l’articolo 36 comma 1 del Codice ( a parte la deroga alla rotazione degli affidamenti) la scelta della procedura aperta ( o ristretta ) sia comunque sia possibile, motivando espressamente l’opzione nella Determinazione a contrattare sulla base dei principi dell’articolo 30 comma 1.

Ripeto in particolare che la procedura aperta, rispetto ai principi cui attenersi nelle procedure negoziate del “Decreto Semplificazioni”, secondo me è la procedura che offre le migliori garanzie per tutti ( imprese e stazioni appaltanti).

Anche perché non deve tener conto della rotazione con “diversa dislocazione territoriale” delle imprese.

2. La rotazione degli inviti sulla base di una “diversa dislocazione territoriale” delle imprese

L’articolo 1 al comma 2, nasconde “insidie” che in fase applicativa non tarderà ad evidenziarsi.

Va rilevata in primo luogo la previsione del criterio di rotazione “ristretto” soltanto agli inviti ( e non agli affidamenti ). La previsione del “Decreto Semplificazioni” sembra mutuata dalle  Linee Guida ANAC n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” (Aggiornate con delibera del Consiglio n. 636 del 10 luglio 2019 al decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con legge 14 giugno n. 55, limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6.).

Le espressioni utilizzate richiamano in particolare i punti 5.1[10] e 6.1[11] delle Linee Guida, segno che il Governo si è posto il problema di un coordinamento ( attuato per via legislativa) con provvedimenti dell’ANAC che risultano essere ancora efficaci.

E, nella logica di “deroghe” limitate nel tempo, la cosa può essere anche comprensibile.

Quello che invece è poco comprensibile è la modifica apportata rispetto alle Linee Guida.

Cosa si intende infatti per consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate..?

In primo luogo bisognerebbe intendersi sul significato da dare alla locuzione “dislocazione territoriale”.

Dovendo intendere il termine “dislocazione”[12] come “ripartizione” sul territorio, sulla base di quali elementi va costruito ( ex novo ) il principio di rotazione degli inviti sancito dal Decreto Semplificazioni?

Nella selezione delle imprese da invitare a procedura negoziata  a quale “territorio” si fa riferimento? Alla Regione, alla Provincia, al Comune?

Occorrerà tener conto soltanto della sede legale?  Ma eventuali sedi secondarie sparse sul territorio potrebbero far propendere per l’immediata operatività dell’impresa, e dunque perché rinunciare ad invitarla in nome di questo nuovo principio?.

L’inciso “che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate” rischia paradossalmente di generare un effetto bloccante sulle procedure negoziate previste dal Decreto Semplificazioni, proprio perché non si comprende su quale base debba essere applicato.

Ricordo che poco più tardi di un mese fa la Corte Costituzionale, con la Sentenza 98/2020 ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 che stabiliva come le stazioni appaltanti potessero prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento. Si veda qui la sentenza.

Il ricorso della Presidenza del Consiglio alla Legge Regionale Toscana si fondava, tra i vari motivi sul fatto che «l’art. 36 [cod. contratti pubblici] prevede che l’affidamento degli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie avvenga consultando elenchi di operatori economici senza alcuna indicazione di provenienza, o svolgendo indagini di mercato senza alcuna limitazione territoriale». La norma statale «prevede sì che – con criteri di rotazione – sia assicurata l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, ma non consente alcuna discriminazione quanto alla loro localizzazione».

Il fatto che, dopo questa Sentenza della Suprema Corte, nel “Decreto Semplificazioni” si preveda di  tener conto “anche di una diversa dislocazione territoriale”  francamente suscita forti dubbi.

Perché, se devono essere dichiarate costituzionalmente illegittime norme regionali di protezione delle imprese locali è altrettanto evidente come, all’opposto, non possano essere adottate norme  penalizzanti per il fatto di essere “dislocati” in una determinata area geografica.

Facciamo un esempio, per capirci.

Se a seguito di indagine di mercato vengono sorteggiate casualmente ( perché questo quasi sicuramente sarà il metodo prescelto per comodità e rapidità ) cinque imprese della medesima Regione cosa implica? Che comunque ( sulla base della previsione contenuta nell’articolo 1) bisogna ci sia tra le sorteggiate qualche impresa di un’altra Regione ( o altre Regioni)?

Allora bisogna dire da subito ( nell’Avviso di Indagine di mercato ) che le cinque invitate saranno di cinque Regioni diverse? E dunque il sorteggio individuerà le prime cinque imprese con sede legale ( ? ) o sede operativa ( ? ) in cinque Regioni diverse?

O che va bene due imprese della Regione ove ha sede la stazione appaltante che bandisce la gara e tre di altre Regioni? Oppure tre-due?

Ed alla successiva procedura potranno essere invitate imprese “dislocate” nelle Regioni precedentemente sorteggiate?

Torno alla considerazione fatta sopra relativamente al significato da dare alla locuzione “dislocazione territoriale”.

Io ho semplificato al massimo individuando la Regione come ambito geografico. Ma “dislocazione territoriale”, per come scritto il Decreto, potrebbe anche essere riferita ad un ambito provinciale ( o comunale ). Per cui il sorteggio cui si faceva riferimento sopra, potrebbe anche essere concepito come individuazione di X imprese con sede nella Provincia della stazione appaltante ed X imprese fuori provincia.

Non mi pare che questa sia una soluzione convincente. A me pare che si aprano scenari  in cui, a turno, si operano penalizzazioni palesemente in contrasto con i principi dell’articolo 30 del Codice che poco tempo fa la Corte Costituzionale ha giustamente ribadito.

A meno che la logica seguita sia quella di non disciplinare nulla, lasciando la più ampia libertà di scelta al RUP, sulla base della sua scelta discrezionale, anche in virtù della modifica all’articolo 323 del Codice Penale ( Abuso d’ufficio ) operata dall’articolo 23 del “Decreto Semplificazioni”[13].

Non essendo cioè indicata alcuna precisa regola di condotta, ognuno potrà tradurre in concreto, a sua discrezione, il principio di rotazione “con diversa dislocazione territoriale”, e non potrà essere sanzionato ( salvo che il fatto non costituisca un più grave reato).

Ma se questa è logica, essa non tiene conto della persistenza delle Linee Guida ANAC n.4, da cui il RUP può discostarsi, ma con adeguata motivazione.

Insomma, il RUP potrà operare anche sulla base della propria discrezionalità, ma comunque dovrà motivare la scelta fatta.

Secondo me la nuova previsione rischia realmente di generare, nelle stazioni appaltanti, una montagna di dubbi il cui effetto potrebbe tradursi in ritardi.  Speriamo di no.

3. La persistenza dell’efficacia delle Linee Guida ANAC

Il Decreto Legge 76/ 2020 non fa riferimento ( neanche ai fini di una loro deroga) alle Linee Guida ANAC, ma le medesime ( per il sotto-soglia la n. 4 ) restano in vigore/ efficaci, fino all’adozione del nuovo regolamento.

Anzi, come detto sopra, esse in qualche modo sono state trasposte all’interno del comma 2, attribuendo loro una specifica dignità.

Per cui, alla luce dei  termini imposti per la conclusione dei procedimenti di gara si ritiene opportuno richiamare le previsioni delle Linee Guida n.4 , considerato come esse forniscano comunque un orientamento per il RUP ( pur non essendo vincolanti) .

Ricapitoliamo dunque.

Il Comma 1 dell’articolo 1 prevede che si debbano applicare le procedure di affidamento indicate ai successivi commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021.

In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b).

La previsione dei due mesi o dei quattro mesi quale termine per l’adozione dell’aggiudicazione definitiva, infatti, impone di entrare concretamente nel merito delle modalità operative di selezione del contraente.

Perché, dovendo comunque applicare i principi di cui all’articolo 30, diventa determinante la modalità di individuazione del contraente, sia che si tratti di affidamento diretto sia che si tratti di individuare le cinque ( o più ) imprese con cui avviare la procedura negoziata.

Le  Linee Guida ANAC n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” (Aggiornate con delibera del Consiglio n. 636 del 10 luglio 2019 al decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con legge 14 giugno n. 55, limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6.) prevedono in tal senso come, in caso di affidamento diretto:

4.3.1. In ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo sanciti dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 e al fine di assicurare la massima trasparenza, la stazione appaltante motiva in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico  selezionato  dei  requisiti  richiesti  nella  determina  a  contrarre  o  nell’atto  ad  essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione. A tal  fine,  la  stazione  appaltante  può  ricorrere  alla  comparazione  dei  listini  di  mercato,  di  offerte precedenti  per  commesse  identiche  o  analoghe  o  all’analisi  dei  prezzi  praticati  ad  altre amministrazioni. In ogni caso, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici  rappresenta  una best  practice anche  alla  luce  del  principio  di  concorrenza.  Si  richiama quanto previsto ai paragrafi 3.6 e 3.7 in merito all’applicazione del principio di rotazione. 

Le medesime Linee Guida, relativamente alle indagini di mercato, prevedono che :

5.1.4 La stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività  di  esplorazione  del  mercato, scegliendo  gli  strumenti  più  idonei  in  ragione  della  rilevanza  del  contratto  per  il  settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A  tal  fine  la  stazione appaltante  pubblica  un avviso  sul  profilo  di  committente,  nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un  periodo  minimo  identificabile  in  quindici  giorni,  salva  la  riduzione  del  suddetto  termine  per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni.

E, riguardo agli Elenchi di fornitori:

5.1.6 La stazione appaltante può individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi appositamente costituiti, secondo le modalità di seguito individuate, ai sensi dell’articolo36, comma 2, lettera b),  del  Codice  dei  contratti  pubblici.  Gli  elenchi  sono  costituiti  a  seguito  di  avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare. L’avviso di costituzione di un  elenco  di  operatori  economici  è  reso  conoscibile  mediante  pubblicazione  sul  profilo  del committente nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o altre forme di pubblicità. Il predetto avviso indica i requisiti di carattere generale di cui all’articolo80 del Codice dei contratti pubblici che gli operatori economici devono possedere, la modalità di selezione   degli   operatori   economici   da   invitare,   le   categorie   e   fasce   di   importo   in   cui l’amministrazione  intende  suddividere  l’elenco  e  gli  eventuali  requisiti  minimi  richiesti  per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo. L’operatore economico può richiedere l’iscrizione limitata ad una o più fasce di importo  ovvero  a  singole  categorie. 

Le Linee Guida n.4 non sono vincolanti[14], ma sono ancora in vigore/efficaci[15] e le stazioni appaltanti per discostarsene dovranno fornire un’adeguata motivazione[16].

Essendo questo il quadro di riferimento, i termini previsti dal “Decreto Semplificazioni” dovranno allinearsi ad una sequenza procedimentale così ipotizzabile:

a) Determinazione a contrattare o atto equivalente;

b) Pubblicazione avviso indagine di mercato;

c) Raccolta manifestazioni di interesse;

d) Selezione degli operatori cui richiedere preventivi ( in caso di affidamento diretto) o negoziare;

e) Richiesta di preventivi/ richiesta di offerte;

f) Affidamento diretto/Aggiudicazione definitiva ( con verifica sul rispetto dei minimi salariai di cui all’articolo 95 comma 10 e con eventuale verifica sull’anomalia dell’offerta  in caso di procedura negoziata con meno di 5 offerte ammesse )

g) Verifiche sui requisiti dell’aggiudicatario ed efficacia dell’aggiudicazione

h) Stipula del contratto

La sequenza può essere accelerata in caso di presenza di elenchi di fornitori ma, come visto sopra, i suddetti elenchi devono essere in qualche maniera “regolamentati” sia per la loro formazione che per il loro utilizzo. Per cui, anche nel caso di elenchi sarà necessaria una verifica sulla loro adeguatezza al mutato quadro normativo.

Questa è un’altra delle questioni che impatta sul “Decreto Semplificazioni”.

La previsione contenuta nelle Linea Guida n.4 in ordine alla facoltà concessa alle stazioni appaltanti di prevedere  in appositi regolamenti le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, le modalità di costituzione e revisione dell’elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo, i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo  dall’elenco  degli  operatori  economici  propri  o  da  quelli  presenti  nel  Mercato Elettronico delle P.A. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento, si è probabilmente tradotta in appositi atti adottati dalle stazioni appaltanti.

Le regolamentazioni eventualmente adottate, quasi sicuramente, sono da aggiornare e modificare in forza del nuovo quadro normativo ( che peraltro non brilla per chiarezza).

E siccome per aggiornare i regolamenti un po’ di tempo ci vuole, poi siamo nel periodo estivo, vedo concreto il rischio di effetti paradossalmente opposti a quelli voluti dal legislatore.

Perché, anche sulla base delle scadenze sopra indicate, è da presumersi che le stazioni appaltanti debbano adottare accorgimenti organizzativi ( ed amministrativi ), in quanto il mancato rispetto dei termini , la mancata tempestiva stipulazione del contratto , il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso  possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

Insomma, per applicare queste norme ci sarà del lavoro da fare…

4. Le altre previsioni dell’articolo 1

Il comma 3 dell’articolo 1 prevede come gli affidamenti diretti possano essere realizzati tramite determina a contrarre che contenga gli elementi descritti all’articolo 32 comma 2 del Codice dei Contratti[17].

Sulla base di quanto evidenziato al punto 1, si ribadisce come l’innalzamento della soglia per l’affidamento diretto a 150.000 euro non possa essere interpretato come un “libera tutti” fino a questo importo. L’affidamento diretto deve essere motivato. Non essendo derogato l’articolo 36 comma 1 del Codice, esso soggiace per intero  ai “Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni” dell’articolo 30 ed al principio di rotazione degli inviti ed affidamenti di cui all’articolo 36 comma 1.

Per cui, paradossalmente, sarà più difficile motivare un affidamento diretto rispetto alle procedure negoziate che, bene o male una loro regolamentazione ce l’hanno.

Sempre al comma 3 è indicato il criterio di scelta del contraente ( minor prezzo o offerta economicamente più vantaggiosa ) liberamente utilizzabile dalla stazione appaltante senza particolari motivazioni. Anche se va ricordato come, non essendo stato derogato, si debba continuare ad applicare appieno l’articolo 95 comma 3 del Codice che prevede come:

3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a);

b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;

b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Infine il comma 3, al fine di evitare problemi di in fase di verifica dell’anomalia, prevede che, in caso di utilizzo del prezzo più basso sia necessario ( “le stazioni appaltanti procedono”) applicare l’esclusione automatica delle offerte collocate al di sopra della soglia di anomalia calcolata ai sensi dei commi 2, 2 bis e 2 ter del Codice anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Dunque, non sembrano esservi margini di discrezionalità in ordine all’obbligo di applicare l’esclusione automatica. Essa è obbligatoria.

La novella, a parere di chi scrive , risolve anche la questione relativa all’effettivo obbligo sull’esclusione automatica prevista dall’art. 97, c. 8, d.lgs. n. 50/2016, evidenziata da recente giurisprudenza[18].

Si ritiene inoltre che la suddetta previsione sia riferibile indifferentemente a servizi, lavori e forniture, non essendo fornita alcuna indicazione in proposito e dunque dovendo fare riferimento all’articolo 97 comma 8 del Codice[19] ( pur con riduzione del numero delle offerte ammesse che fanno scattare la soglia automatica di anomalia).

Tutto bene dunque?

Fino ad un certo punto, perché nella fascia al di sopra dei 150.000 € e fino alla soglia comunitaria ( per servizi e forniture ) ed in quella tra 150.000 € -350.000,00 € per lavori, invitando “almeno” cinque operatori economici, vi è il fondato rischio che la previsione del comma 3 non scatti. Dunque, per avere la ragionevole certezza che sia possibile applicare l’esclusione automatica, molto probabilmente sarà necessario invitare un numero maggiore di imprese rispetto a cinque.

Inoltre va ricordato che, non essendo prevista alcuna deroga in proposito, alla migliore offerta , dovendo essere soggetta alla verifica di cui  all’articolo 95 comma 10 del Codice in merito al rispetto dei minimi salariali del personale, dovrà essere comunque richiesta la necessaria documentazione, con successiva decisione nel merito .[20]

Insomma, sebbene siano stati previsti elementi finalizzati ad accelerare le procedure, non sembra che essi possano produrre risultati significativi in tal senso.

Anche se è da accogliere positivamente , in tema di semplificazione, la previsione del comma 4 che prevede di non richiedere la cauzione provvisoria di cui all’articolo 93 del Codice. Viene comunque fatta salva la possibilità ( da esplicitare previa motivazione ) di richiederla, ed in tal caso essa è dimezzata rispetto a quanto previsto all’articolo 93.

Infine, il comma 5 dell’articolo 1 prevede che le norme di questo articolo disciplinino anche le procedure per l’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi di cui agli articoli 247[21] e 249[22] del Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34 ( “Decreto Rilancio” convertito in Legge 17 luglio 2020, n. 77), fino all’importo di € 750.000,00.

5. Conclusioni

Sulla base delle previsioni dell’articolo 1 del “Decreto Semplificazioni” e  stazioni  appaltanti   procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di  lavori,  servizi  e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura,  inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35[23] del decreto legislativo n. 50  del  2016  secondo  le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori, servizi e forniture  di  importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per  servizi  e  forniture  nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35;

b) procedura negoziata, senza bando, di  cui  all’articolo  63  del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa  consultazione  di  almeno cinque  operatori  economici,  ove  esistenti,  nel  rispetto  di  un criterio di rotazione degli inviti, che  tenga  conto  anche  di  una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad  indagini  di  mercato  o  tramite  elenchi  di  operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di  cui  all’articolo  35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari  o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di  euro  e  fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50  del 2016.

Abbiamo visto come, in forza della sequenza che potrebbe essere attuata a seguito dell’articolo 1 (determinazione a contrarre-indagine di mercato-manifestazioni di interesse- spedizione lettere invito), sulla base delle Linee Guida ANAC n.4 sono previsti almeno 15 giorni di pubblicazione per “l’avviso esplorativo”, a cui segue la raccolta delle manifestazioni di interesse, il sorteggio ( o altro metodo ) per l’individuazione ( anche sulla base di una diversa dislocazione territoriale)   degli operatori, l’approvazione delle imprese da invitare da parte del RUP o del Dirigente e la successiva spedizione delle lettere invito. Voglio essere ottimista ( molto ) : la spedizione delle lettere-invito può avvenire entro trenta giorni dalla pubblicazione dell’Avviso esplorativo. Vogliamo prevederli dieci giorni per far fare un’offerta ponderata? E siamo a 40 giorni. Poi c’è la procedura di gara, ed anche con 5 operatori il soccorso istruttorio è da mettere nel conto. E siamo a 50 giorni. Poi c’è l’apertura delle offerte ed almeno altri 30 giorni per le verifiche ( sui requisiti e sul rispetto dei minimi salariali ). Andando veloce siamo ad 80 giorni.

Con vari passaggi da effettuare; e come si sa, più aumentano i passaggi più aumenta la possibilità di sbagliare….

La procedura aperta in ambito nazionale prevede un termine per la ricezione delle offerte di 18 giorni. Già questo potrebbe essere sufficiente per legittimare una procedura ( in particolare al minor prezzo ) con apertura della busta Amministrativa e successiva apertura dell’offerta economica. Alla fine i tempi saranno i medesimi….

Ma quello che invece deve essere sottolineato (a modesto parere di chi scrive) è come si sia persa un’occasione reale di semplificazione, rinunciando a definire la concreta attuazione dell’inversione procedimentale ( ossia l’apertura immediata delle offerte economiche) che è competenza esplicita del legislatore nazionale e che, nel sotto-soglia, trova applicazione solo nelle procedure aperte[24].

Tra l’altro l’efficacia dell’inversione procedimentale, come prevista all’articolo  1  comma 3 del  decreto-legge  18  aprile  2019,  n.  32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14  giugno  2019,  n.  55 ( lo “Sblocca-cantieri”) è stata prorogata al 31 .12. 2021 dall’articolo 8 comma 7 lettera c) del “Decreto Semplificazioni”, per cui si coglie anche una certa contraddittorietà nelle scelte effettuate.

In particolare, per le procedure da aggiudicare al minor prezzo, poteva valere la pena di definire un percorso chiaro su queste modalità di espletamento della gara.

Speriamo che in fase di conversione sia posto rimedio perché, alla fine, semplificazione deve essere necessariamente “semplicità”.

Siena, 20 luglio 2020

Roberto Donati

---

[1] Articolo 36 comma 2.  Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a)  per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;

b)  per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;

c)  per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;

c-bis)  per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;

d)  per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8.

[2] Art. 157 comma 2. Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di direzione dell’esecuzione, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo pari o superiore a 40.000 e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 36, comma 2, lettera b); l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti. Gli incarichi di importo pari o superiore a 100.000 euro sono affidati secondo le modalità di cui alla Parte II, Titoli III e IV del presente codice.

[3] Articolo 36 comma 1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e  42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.

[4] Art.30 comma 1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.

[5] Art 34.

1. Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e conformemente, in riferimento all’acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, anche a quanto specificamente previsto nell’articolo 144.

2. I criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1, in particolare i criteri premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 6. Nel caso dei contratti relativi alle categorie di appalto riferite agli interventi di ristrutturazione, inclusi quelli comportanti demolizione e ricostruzione, i criteri ambientali minimi di cui al comma 1, sono tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare, sulla base di adeguati criteri definiti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.

3. L’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell’ambito del citato Piano d’azione.

[6] Art. 42. (Conflitto di interesse)

1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.

3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.

4. Le disposizioni dei commi da 1, 2 e 3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.

5. La stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati.

[7] Art. 50. (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi)

1. Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

[8] Secondo le Linee Guida n.4 di ANAC, pagina  5 lettera i) il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, è finalizzato al non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.

[9] b) procedura negoziata, senza bando, di  cui  all’articolo  63  del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa  consultazione  di  almeno cinque  operatori  economici,  ove  esistenti,  nel  rispetto  di  un criterio di rotazione degli inviti, che  tenga  conto  anche  di  una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad  indagini  di  mercato  o  tramite  elenchi  di  operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di  cui  all’articolo  35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari  o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di  euro  e  fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50  del 2016. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento  contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati.

[10] Linee Guida ANAC n.4 punto 5.1 .Gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, per i lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro ovvero per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie europee, sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.

[11] Linee Guida ANAC n.4 punto 6.1. I contratti  di  lavori  di  importo  pari  o  superiore  a  euro  150.000,00  euro  e  inferiore  a  1.000.000,00 euro  possono  essere  affidati  mediante  procedura  negoziata,  con  consultazione  di  almeno  quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

[12] Devoto-Oli-Dizionario fondamentale compatto della lingua italiana-Le Monnier 2006 – a pag.439 riporta alla voce Dislocazione : Dislocazione – 1. Militare. Ripartizione delle forze armate sul territorio nazionale o su un fronte di guerra, secondo esigenze di ordine strategico. 2. Spostamento, trasferimento: dislocazione di un’industria all’estero. 3 Geologia-Deformazione meccanica che subiscono le rocce per effetto di forze naturali, con direzione verticale ( faglie ) od orizzontali ( pieghe).

[13] Si riporta il nuovo comma 1 dell’articolo  323. Abuso d’ufficio

[1] Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da uno a quattro anni.

[14] Le Linee Guida n.4 sono state emanate ai sensi dell’art. 36 comma 7 del Codice , che non indica la natura di tali atti (se vincolanti o non vincolanti). Il Consiglio di Stato con Parere n. 1903/2016 e con il nuovo Parere n. 361/2018 ha ribadito le caratteristiche di linee guida non vincolanti.

[15] Ai sensi articolo 216 comma 27-octies del Codice, come introdotto dall’ art. 1, comma 20, lett. gg), n. 4), D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 giugno 2019, n. 55 ( Cosiddetto “Decreto Sblocca-cantieri).

[16] Le stazioni appaltanti potranno dunque discostarsi dalle LG non vincolanti, ma se esse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa (così il Consiglio di Stato, parere n.1767 del 2 agosto 2016).

[17] Articolo 32 comma 2. Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.

[18] Tar Piemonte, sez. II, 18 aprile 2020 n. 240 ha stabilito che “Nelle ipotesi in cui non vi è certezza dell’assenza di carattere transfrontaliero – come nel caso di specie, considerando il luogo di esecuzione dei lavori – o anche nei casi in cui la stazione appaltante preferisca comunque fare ricorso a una procedura che offre maggiori garanzie sia all’amministrazione che ai concorrenti, l’applicazione della regola generale della verifica della congruità delle offerte in contraddittorio deve ritenersi pienamente conforme all’ordinamento”.

[19] 97 comma 8. Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci.

[20] La verifica sul rispetto dei minimi salariali è obbligatoria per qualsiasi procedura, indipendentemente dal criterio di aggiudicazione e dalle modalità di verifica dell’anomalia delle offerte individuati dalla stazione appaltante. Così ha stabilito TAR Lazio Roma sez. II 2/9/2019 n. 10673 : la previsione contenuta all’articolo 95, comma 10, la quale – nel testo sostituito dall’articolo 60, comma 1, lett. e), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 – stabilisce la necessità di procedere in ogni caso alla verifica di congruità dei costi della manodopera. Quest’ultima prescrizione, nell’assolutezza della sua formulazione, risulta perciò applicabile a qualsiasi procedura, indipendentemente dal criterio di aggiudicazione e dalle modalità di verifica dell’anomalia delle offerte individuati dalla stazione appaltante. È’ chiara, del resto, la ratio della previsione normativa, la quale è volta ad assicurare una tutela rafforzata nei confronti dei lavoratori e, in questa prospettiva, mira a evitare che, proprio nell’ambito delle procedure aggiudicate al prezzo più basso e nelle quali si applicano criteri automatici di esclusione delle offerte anomale, sia omesso ogni controllo in ordine al rispetto dei minimi salariali.Nel senso ora illustrato si è peraltro già pronunciata la giurisprudenza, la quale ha avuto modo di affermare che la verifica di cui all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50 del 2016 è dovuta anche nel caso di procedure automatizzate aggiudicate secondo il criterio del prezzo più basso ove la soglia di anomalia sia individuata in applicazione dei criteri di cui all’articolo 97, comma 2 (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2136).

[21] Articolo 247 -Semplificazione e svolgimento in modalità decentrata  e  telematica  delle procedure concorsuali della Commissione RIPAM.

[22] Art. 249 – Semplificazione e svolgimento in modalità  decentrata  e  telematica      delle procedure concorsuali delle pubbliche amministrazioni

[23] Articolo 35

1. Ai fini dell’applicazione del presente codice, le soglie di rilevanza comunitaria sono:

a) euro 5.350.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

b) euro 139.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato III; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato VIII;

c) euro 214.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato VIII;

d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

2. Nei settori speciali, le soglie di rilevanza comunitaria sono:

a) euro 5.350.000 per gli appalti di lavori;

b) euro 428.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;

c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

[24] Come stabilito dalla Corte Costituzionale con Sentenza n. 39/ 2020.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti