Procedura aperta per lavori da aggiudicare secondo il criterio del massimo ribasso. Il disciplinare di gara stabiliva che “in presenza di offerte uguali, si procederà a sorteggio” e “non è possibile presentare offerte modificative o integrative di offerta già presentata”.

Due operatori si sono classificati primi a pari merito, avendo offerto l’identico ribasso del 27,37%. Nella seduta di apertura delle offerte nessuna delle due imprese era presente.

La stazione appaltante pubblica un avviso  preannunciante il sorteggio tra le due offerte uguali, indicando la data .

Alla prevista seduta del sorteggio si presenta una sola delle due imprese che, in quella sede, manifesta la volontà di proporre offerta migliorativa ai sensi dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924. Il seggio di gara, letta l’offerta migliorativa, ha quindi proceduto ad aggiudicare la gara all’impresa presente alla seduta.

L’altra impresa, saputo l’esito di gara, impugna gli atti, incentrando il ricorso sul disciplinare di gara che consentiva, in caso di offerte uguali, il solo sorteggio. Anche ammettendo l’applicazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, la stazione appaltante comunque doveva procedere con il sorteggio, in quanto la norma prevedeva il sorteggio in caso di assenza, nella seduta di gara, dei due concorrenti con le offerte uguali.

Tar Toscana, Sez. III, 24/ 07/ 2020 n. 973 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione.

L’art. 77, comma 2, del R.D. n. 827/1924 stabilisce che, ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, l’aggiudicatario viene individuato mediante sorteggio; la norma esclude in tal modo la possibilità di presentare un’offerta migliorativa.

Nel caso di specie, nella seduta del ….., dedicata all’apertura e lettura delle offerte, non era presente né la ricorrente né la controinteressata, talché l’amministrazione avrebbe dovuto procedere tramite sorteggio ai sensi della suddetta norma (si veda Cons. Stato, IV, 12.9.2000, n. 4822, secondo cui “nell’ipotesi di due o più offerte uguali, il miglioramento dell’offerta previsto dall’art. 77 r.d. 23 maggio 1924 n. 827 è ammesso solo quando siano presenti tutti gli offerenti –uguali-, posti così in condizione di partecipare all’ulteriore gara aggiuntiva”).

Lo stesso avviso pubblicato sulla piattaforma telematica  preannunciava il sorteggio, e non la possibilità di presentare un’offerta migliorativa; il suddetto avviso, coerentemente con il citato art. 77 del R.D. n. 827/1924 e con gli artt. 9 e 12 del disciplinare di gara, escludeva quindi in modo implicito tale possibilità, con la conseguenza che la successiva acquisizione dell’offerta migliorativa della controinteressata ha concretato un’iniziativa del tutto imprevista e imprevedibile (in contrasto coi principi di trasparenza e par condicio), oltre che ingiustificata ai sensi della normativa di riferimento.

Inoltre, stante il contrasto della contestata aggiudicazione con l’art. 77 del R.D. n. 827/1924 e con i principi di trasparenza e par condicio, non era in essi ravvisabile alcuna eterointegrazione del bando e del disciplinare di gara nel senso auspicato dalla difesa della controinteressata.

L’aggiudicazione è quindi illegittima per violazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, oltre che del disciplinare di gara.

Va comunque ricordato che, neanche un mese fa, il Tar Friuli ( vedi https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/miglioria-offerta-ex-art-77-rd-827-1924/) su una medesima fattispecie ( il disciplinare prevedeva il  sorteggio in caso di parità, ma la stazione appaltante aveva invitato le due imprese a formulare miglioria dell’offerta economica ai sensi dell’articolo 77 del R.D. 827/1924), aveva stabilito che : la mancata presenza dei concorrenti alla seduta di apertura delle offerte economiche (necessariamente preclusa dallo svolgersi la gara su piattaforma informatica) non può impedire di avvalersi del criterio dell’offerta migliorativa.

Insomma gli orientamenti non sono uniformi…

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti