Procedura negoziata per servizio di ristorazione.
La ricorrente impugna l’esito di gara sostenendo che l’aggiudicataria non sarebbe in grado di eseguire direttamente alcune delle attività oggetto dell’appalto, non indicate nell’offerta tra quelle oggetto di subappalto. In particolare, secondo la ricorrente, l’aggiudicataria non sarebbe in grado di eseguire direttamente la “dotazione di un registro di carico e scarico degli oli esausti e dei grassi alimentari” e la “predisposizione del programma di autocontrollo e relativi diagrammi di flusso”, che, con i relativi aggiornamenti, “deve essere adeguato alle relative norme in materia di igiene” – trattandosi di attività non comprese nell’oggetto sociale dell’aggiudicataria.
Dunque l’aggiudicataria, non potendo garantire l’integrale esecuzione del contratto alle condizioni previste dal capitolato speciale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, e ciò in ragione di quanto affermato dalla giurisprudenza riguardo alla mancata dichiarazione del c.d. subappalto necessario.
Né varrebbe a giustificare la mancata esclusione dell’aggiudicataria l’eventuale esistenza di contratti continuativi di cooperazione, servizi e/o forniture di cui all’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Difatti tali contratti non possono essere utilizzati per sopperire alla inidonea qualificazione del concorrente ad eseguire la prestazione richiesta.
Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, 29/ 09/ 2020, n.166respinge il ricorso, ripercorrendo le caratteristiche dei “contratti continuativi di cooperazione,servizio e/o fornitura”.
Tale motivo non può essere accolto per le seguenti ragioni.
L’art. 105, comma 3, del codice dei contratti pubblici, tra le categorie di forniture o servizi che, “per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto”, include espressamente, alla lett. c bis), “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.
Deve allora ritenersi, secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 maggio 2020, n. 3169), che «con i “contratti di cooperazione servizio e/o fornitura” la legge faccia riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività d’impresa ovvero, nello specifico, quei beni e servizi indispensabili all’esecuzione della prestazione in affidamento. I terzi contraenti, quindi, non eseguono una parte della prestazione oggetto dell’appalto ma procurano all’operatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione. A detti contratti, dunque, l’amministrazione aggiudicatrice resta completamente estranea come res inter alios acta. Non è così nel caso dell’avvalimento, per il quale l’art. 89, comma 1, prevede la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. L’ausiliaria, in forza di tale dichiarazione, assume obblighi anche verso la stazione appaltante. … Portano a questa conclusione in primo luogo la formulazione letterale della disposizione che specifica che le prestazioni dei terzi contraenti sono rese “in favore dei soggetti affidatari”, così individuando chiaramente i destinatari (id est creditori) delle prestazioni nelle imprese concorrenti e non nelle stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, V, 27 dicembre 2018, n. 7256; contra Cons. Stato, III, 18 luglio 2019, n. 5068 secondo cui con la formula riportata si allude alla “direzione giuridica della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante… è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario”). Rileva, poi, anche la topografia della disposizione per coglierne la ratio. L’art. 105 del Codice dei contratti pubblici contiene la disciplina del subappalto; il comma 3, nello specifico, elenca le prestazioni che “non si configurano come attività affidate in subappalto”, ma che, per le modalità di esecuzione, potrebbero far sorgere dubbi circa il loro esatto inquadramento normativo. L’elencazione delimita, dunque, l’ambito di applicazione della disciplina del subappalto. Se il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto (comma 2), i contratti di cooperazione continuativa, di converso, non hanno ad oggetto la prestazione affidata ma quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto. In definitiva, come rilevato in precedente pronuncia, i contratti di cui all’art. 105, comma 3, lett. c -bis) d.lgs. n. 50 del 2016 si caratterizzano per la “direzione soggettiva”, in quanto resi all’impresa aggiudicataria, e per l’oggetto del contratto che è altro rispetto alla prestazione in affidamento con il contratto d’appalto (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 607)».
Alla luce di tali considerazioni – che il Collegio integralmente condivide – resta solo da evidenziare che nella fattispecie l’oggetto dell’appalto, in base all’art. 1 del capitolato speciale, è costituito dalla gestione del “Servizio di gestione della giornata alimentare” delle Aziende committenti. Il secondo comma del medesimo art. 1 precisa che il servizio “consiste nella preparazione dei pasti per ciascun giorno dell’anno, nessuno escluso, da erogarsi agli ospiti residenti, agli utenti Servizio Assistenza Domiciliare, agli utenti Centro Servizi, agli utenti del Centro Diurno, agli utenti domiciliari, ai parenti degli ospiti, alle persone esterne e dipendenti”. Inoltre, in base all’art. 2, comma 2, del capitolato, “l’appaltatore dovrà garantire la seguente attività: preparazione dei pasti per ciascun giorno dell’anno, nessuno escluso, da erogarsi dal lunedì alla domenica agli ospiti residenti, agli utenti Servizio Assistenza Domiciliare, agli utenti Centro Servizi, agli utenti del Centro Diurno, ai parenti degli ospiti, alle persone esterne e dipendenti”.
Ciò posto, la tesi della ricorrente risulta priva di fondamento in quanto la lex specialis prevede espressamente anche attività accessorie come le analisi dei cibi e lo smaltimento degli olii esausti – che sono certamente attività complementari ai servizi di ristorazione – chiarendo implicitamente che per lo svolgimento di tali attività accessorie è possibile stipulare contratti di cooperazione continuativa, di cui all’art. 105, comma 3, lett. c-bis), del codice dei contratti pubblici.
In particolare il capitolato speciale dispone, all’art. 2a, che per lo smaltimento degli oli esausti e dei grassi alimentari “dovrà essere presente un contratto con ditte autorizzate al ritiro degli stessi” e, all’art. 48, che l’aggiudicataria “è responsabile del corretto smaltimento dei rifiuti e del mantenimento della pervietà delle condotte di deflusso delle acque reflue dalla cucina”.
Analogamente il capitolato speciale all’art. 42 prevede che “la Ditta è tenuta a predisporre e consegnare, entro 30 (trenta) giorni dall’inizio del servizio, il Piano di autocontrollo specifico e personalizzato con l’indicazione esplicita del Laboratorio che effettuerà le analisi sia sulle attrezzature sia sugli alimenti indicando anche la loro frequenza”.
Risulta allora evidente che tali disposizioni prevedono la possibilità, per l’aggiudicataria, di avvalersi della collaborazione di terzi per lo svolgimento delle attività in relazione alle quali la ricorrente contesta la mancata indicazione dell’intenzione di ricorrere al subappalto, ferma restando la responsabilità dell’aggiudicataria medesima nei confronti della stazione appaltante per eventuali inadempimenti che si verifichino nella fase di esecuzione del contratto.
Deve allora escludersi, in forza dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis), del codice dei contratti pubblici che tali rapporti di collaborazione rientrino nella fattispecie del subappalto.
Del resto alle medesime conclusioni è pervenuta una recente pronuncia (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3211) relativa ad un caso pressoché identico a quello per cui è causa. Nella fattispecie si trattava di un appalto di servizi di ristorazione in relazione al quale la ricorrente lamentava «la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria … per l’assenza di una rituale ed espressa dichiarazione di ricorso al subappalto, in difetto della quale la stessa, non essendo in grado di effettuare autonomamente alcune delle prestazioni che si era impegnata ad eseguire nella propria offerta (nello specifico quelle esplicitate nelle parti dell’offerta tecnica in cui, rispettivamente, si descriveva il c.d. “piano di analisi microbiologiche e chimico – fisiche” e il c.d. “piano di lotto agli infestanti”), non avrebbe potuto garantire, né direttamente, né indirettamente, l’integrale esecuzione dell’appalto in questione».
A tal riguardo nella predetta pronuncia si legge quanto segue: «l’oggetto espresso dell’appalto è unicamente quello della produzione dei pasti per il servizio di ristorazione, sicché la prestazione di analisi chimiche e gli interventi di disinfestazione, pur comprese nel complessivo oggetto del contratto in quanto necessarie per la corretta esecuzione della prestazione principale, appaiono di carattere complementare ed aggiuntivo: sicché, fermo restando l’obbligo a carico dell’appaltatore di predisposizione e attuazione dei piani di analisi e disinfestazione, dette attività materiali (di laboratorio e di intervento contro gli infestanti) ben possono essere svolte da imprese cooperanti con l’appaltatore», sulla base di contratti continuativi di cooperazione ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis), del codice dei contratti pubblici. Si trattava, d’altra parte, di attività «rivolte a favore dell’operatore economico affidatario (come avviene nei contratti continuativi di cooperazione servizio e fornitura) e non direttamente a favore del soggetto pubblico committente», con la conseguenza che «di eventuali inadempimenti in fase esecutiva di tali prestazioni risponde sempre, nei confronti della stazione appaltante, il soggetto affidatario».
In ragione di quanto precede il Collegio conclusivamente ritiene che le prestazioni accessorie alle quali si riferisce la ricorrente possano essere svolte dalla ditta aggiudicataria mediante contratti di cooperazione, non riconducibili alla fattispecie del subappalto e, quindi, che l’aggiudicataria non fosse tenuta a dichiarare nella propria offerta l’intenzione di avvalersi del subappalto.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti