Un offerente risultato quarto graduato, impugna l’aggiudicazione di una gara.

Medio tempore detto offerente, giustappunto successivamente all’aggiudicazione, viene escluso per la paventata sussistenza di un illecito professionale.

Il ricorrente con motivi aggiunti impugna anche l’esclusione ravvisando l’assoluta illogicità dell’emanazione di un provvedimento di esclusione dopo la chiusura del procedimento di selezione del contraente, non avendo alcun senso l’esclusione di un’impresa collocata al quarto posto della procedura già conclusasi, se non allo scopo di pregiudicare le sorti del ricorso da essa proposto avverso l’aggiudicazione.

Tar Campania, Sez. III, 20 ottobre 2020, n. 4637 conviene con la ricorrente e, pur respingendo il ricorso introduttivo, accoglie quello per motivi aggiunti ritenendo che l’esclusione sia illegittima.

Al RUP va il “premio volpe 2020” per averci provato.

“Nel provvedimento impugnato si opera un espresso richiamo all’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 (“Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”).

Dal suo tenore emerge quindi che il R.U.P. abbia valutato che il potere di escludere il concorrente possa mantenersi nella fase posteriore all’aggiudicazione, implicitamente ritenendo ancora in corso la procedura (che, secondo le difese del Comune e della controinteressata, rimane aperta sino alla stipula del contratto).

Rilevato ciò, è fondata ed assorbente la censura con cui si sostiene che l’esclusione non possa invece essere comminata nei confronti del concorrente, qualora sia terminato il procedimento di selezione degli offerenti e si sia pervenuti all’aggiudicazione della gara.

In tale momento, la “procedura” a cui si riferisce il comma 6 citato si è chiusa con la scelta del contraente e non è più possibile escludere altro concorrente non aggiudicatario che aveva partecipato alla gara (mentre a diversi aspetti attiene la possibilità di escludere l’aggiudicatario prima che, con esso, sia stipulato il contratto, la quale corrisponde all’evidente ragione di evitare l’affidamento del servizio a un soggetto non legittimato).

Quanto a tutti i concorrenti, quindi, il riferimento temporale di cui alla norma (“qualunque momento della procedura”) va circoscritto alle fasi del procedimento che vede l’esame delle domande e la selezione dell’offerta migliore, culminante con l’aggiudicazione che assegna all’iter pubblicistico compiuto un carattere di definitività (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4/1/2019 n. 107: “La procedura di gara si conclude solo con l’aggiudicazione definitiva, con cui la stazione appaltante afferma quale sia la concreta scelta del contraente: la convergenza tra offerta dell’aggiudicatario e invito dell’amministrazione è destinata poi ad essere a base della stipulazione del contratto d’appalto, ma intanto già realizza alcuni effetti stabili già prima del contratto”).

Valgono a far ritenere ciò considerazioni di ordine logico e sistematico.

Sul piano logico, alcun effetto utile per la stazione appaltante è rappresentabile nel provvedere all’esclusione del concorrente non aggiudicatario, non mostrandosi alcuna valida ragione per la quale si debba continuare a svolgere la verifica della posizione del concorrente non prescelto.

È chiaro, del resto, che nella fattispecie in esame l’esclusione sia stata disposta sol perché per la gara pendeva il giudizio introdotto dalla GPN (non apparendo che il R.U.P. avrebbe altrimenti continuato a svolgere il proprio compito).

Sotto il profilo sistematico, l’art. 80 si colloca nel Titolo III, Capo III del d.lgs. n. 50/2016, alla Sezione II titolata “Selezione delle offerte”, riguardando dunque un ben definito ambito, da cui esorbita la previsione di un potere di esclusione che vada oltre il vaglio delle offerte e consenta in qualunque momento (anche dopo l’aggiudicazione) di rivedere la posizione dei concorrenti”.

A cura di Elvis Cavalleri – Giurisprudenza e Appalti