La Sentenza in commento, si caratterizza per due ordini di motivi.

Il primo riguarda l’applicazione della legge di gara in ordine al numero di decimali da considerare ai fini del calcolo della soglia di anomalia.

Il disciplinare prescriveva infatti che l’offerta economica, formulata dagli operatori economici partecipanti, dovesse “indicare la percentuale di ribasso offerto con un massimo di quattro cifre decimali ………….”.

Il medesimo disciplinare, ai fini del calcolo della soglia dell’anomalia, ha previsto il troncamento alla seconda cifra decimale ( solo per il calcolo della soglia di anomalia).

Essendo pervenute due sole offerte  (31,1870% e 31,18%) è stato comunque operato in gara il troncamento alla seconda cifra decimale nonostante non potesse determinarsi la soglia automatica di anomalia.

Il secondo aspetto da evidenziare è relativo alla concomitante applicazione di una clausola del disciplinare che stabiliva, in caso di parità, la prevalenza dell’offerta presentata per prima in ordine di tempo.

Sulla base dell’operato della stazione appaltante si produce il paradossale risultato che l’offerta con il maggior ribasso del 31,1870 % perde la gara. Il ricorso al Tar, però, la vede vittoriosa.

Ecco le motivazioni di Tar Puglia, Bari, Sez. II,12/11/2020, n.1398.

La migliore offerta è matematicamente quella della società ricorrente.

Pertanto, il motivo di censura va accolto.

4.2.- Va parimenti accolto il secondo motivo di censura, che deduce la violazione dell’art. 77 del r.d. del 23 maggio 1924 n. 827 (regolamento di contabilità dello Stato), nonché l’eccesso di potere per illogicità, violazione dell’interesse pubblico e dei principii di economicità, efficacia ed efficienza di cui all’art. 97 Costituzione.

È utile ricordare che, nelle remote ipotesi di assoluta parità delle offerte presentate, già il vigente art. 77 del r.d. 23 maggio 1924 n. 827, ben applicabile all’Amministrazione statale della difesa, prevede la regola del caso.

Il bando dunque non può perciò introdurre disposizioni in sostituzione di norme, ma solo regole di completamento, sia perché il bando, atto amministrativo, non può violare un regolamento, sia perché la specifica norma individuata, consistente nella valorizzazione della priorità nel tempo di presentazione dell’offerta, viola il diritto comunitario in materia di appalti.

Nella specie, va considerato che l’art. 47 (Fissazione dei termini) della direttiva UE 26 febbraio 2014 n. 24 prevede che i termini per la ricezione delle offerte debbano essere coerenti con la complessità dell’appalto e con il tempo necessario per preparare le offerte. Tale disposizione va letta in combinazione con il considerando n. 81 della direttiva, secondo il quale viene precisata: “la necessità di assicurare che gli operatori economici abbiano tempo sufficiente per elaborare offerte adeguate”, talché detta necessità, in casi eccezionali addirittura “può comportare l’eventuale proroga dei termini stabiliti inizialmente”.

Pertanto, il tempo concesso per la preparazione dell’offerta vale in modo eguale per tutte le imprese offerenti e non può costituire il minor tempo utilizzato alcun criterio di selezione o preferenziale, poiché ciò lede le prerogative egualmente da assicurarsi a tutti i potenziali offerenti per una paritaria condizione (par condicio) di partecipazione alla gara.

Né può surrettiziamente restringersi la platea dei potenziali partecipanti applicando discriminazioni sull’ordine temporale della presentazione dell’offerta, che è frutto della peculiare capacità d’impresa di produrre la migliore offerta anche a vantaggio dell’Amministrazione.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti