Un offerente viene escluso dalla procedura di gara per difetto di qualificazione, in quanto sprovvisto dell’attestazione SOA per la categoria scorporabile (OG11) di valore inferiore a 150.000 euro.

Detto offerente adisce al competente TAR deducendo di aver speso in gara la propria qualificazione ai sensi dell’art. 90 del DPR 207/2010, che come noto prevede una qualificazione semplificata per lavori di valore inferiore alla soglia succitata. Dal che, l’illegittimità dell’esclusione.

Tar Sicilia, sez. III 16 novembre 2020, n. 2383 ritiene fondate le doglianza mosse con il ricorso.

“La questione da dirimere è, quindi, se la ditta possa ritenersi qualificata per la categoria OG11 Cl. I pur in assenza dell’attestazione SOA – come invece escluso dalla commissione di gara – in applicazione dell’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010.

Deve subito precisarsi che il citato art. 90 è da ritenersi ancora vigente, in quanto:

– a seguito dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 50/2016 non sono stati ancora adottati i decreti attuativi, come previsto dall’art. 217, co. 1, lett. u), dello stesso d. lgs. n. 50/2016;

– ai sensi dell’art. 216, co. 14, dello stesso d. lgs. n. 50/2016 (richiamato dall’art. 83, co. 2, del d. lgs. n. 50/2016), fino all’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione trovano applicazione le disposizioni di cui alla parte II, titolo III – (Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori), nel quale sono ricompresi gli articoli 90 e 92, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate del d.P.R. n. 207/2010.

Passando all’esame della normativa di riferimento, si osserva quanto segue.

I commi primo e terzo dell’art. 90 (rubricato “Requisiti per lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro”) stabiliscono che “1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 38 del codice in materia di esclusione dalle gare, gli operatori economici possono partecipare agli appalti di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 euro qualora in possesso dei seguenti requisiti di ordine tecnico-organizzativo:

(…omissis…)

Vanno, altresì, richiamati:

– l’art. 92, co. 7, ultima parte, dello stesso d.P.R. n. 207/2010, secondo cui “… Il bando di gara, l’avviso di gara o la lettera di invito, ove prevedano lavorazioni relative ad una o più categorie di cui all’articolo 107, comma 2, di importo non superiore ai 150.000 euro e singolarmente superiore al quindici per cento ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice indicano per ciascuna di esse i requisiti di qualificazione ai sensi dell’articolo 90;

– l’art. 107, co. 2, dello stesso d.P.R., il quale ricomprende tra le categorie relative a strutture, impianti e opere speciali, le opere corrispondenti (tra l’altro) alla categoria OG11;

– il D.M. 10 novembre 2016, n. 248, adottato ai sensi dell’art. 89, co. 11, del d. lgs. n. 50/2016 – di conferma dell’elenco delle strutture, impianti e opere contenuto nell’art. 12, co. 1, del d.l. n. 47/2014 – il quale ricomprende la categoria OG11 nell’elenco delle “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.

Per quanto qui di specifico interesse, nel caso in esame per la categoria OG11 Cl. I il bando di gara prevede un importo inferiore a € 150.000,00 (€ 114.522,20 pari al 25,91%), scorporabile a qualificazione obbligatoria, su un importo soggetto a ribasso pari a € 424.000,00; con indicazione, per la OG11, dell’obbligo di qualificazione in proprio o mediante ATI.

Inoltre, il punto 3.26) del disciplinare di gara prevede testualmente la “Eventuale Dichiarazione ex art. 90 D.P.R. 207/2010”.

Pertanto, con riferimento alla singola lavorazione di importo inferiore a € 150.000,00 – seppure di importo superiore al 15 % dell’importo totale dei lavori – la lex specialis di gara non richiedeva espressamente il possesso dell’attestazione SOA, bensì, più in generale, richiedeva l’obbligo di qualificazione e faceva un espresso rinvio alla dichiarazione di cui all’art. 90, avente a oggetto il possesso dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo elencati nella stessa disposizione (cd. qualificazione semplificata).

A fronte di tale disciplina e della dichiarazione prodotta dalla ricorrente, il seggio di gara ha basato la disposta esclusione soltanto sulla carenza di attestazione SOA per la categoria OG11, senza effettuare alcun accertamento circa il possesso dei requisiti dichiarati dalla ricorrente ai sensi del richiamato art. 90.

Per contro, nel caso in esame:

– trova applicazione il su riportato art. 90, co. 1 – disposizione espressamente richiamata nel disciplinare di gara – che consente all’operatore economico che non sia in possesso dell’attestazione SOA di qualificarsi nella gara in presenza dei requisiti ivi elencati;

– la ricorrente ha dichiarato il possesso dei requisiti di cui all’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010;

– sicché, è compito della stazione appaltante, nell’ambito della propria discrezionalità tecnica, esaminare il contenuto di tale dichiarazione e verificare in concreto il possesso dei requisiti di qualificazione dichiarati ai fini dell’applicazione del suddetto regime semplificato (in tal senso, v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II quater, 23 ottobre 2019, n. 12203; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 17 settembre 2018, n. 859; T.A.R. Basilicata, Sez. I, 13 gennaio 2017, n. 24);”.

A cura di Elvis Cavalleri – Giurisprudenza e Appalti