Il bando di gara (e le sue singole disposizioni), per la natura di atto amministrativo generale, non normativo, è vincolante (anche) per l’amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue.

Consiglio di Stato, Sez. V, 23/11/2020, n.7257 ribadisce il principio, accogliendo l’appello e riformando la sentenza di primo grado.

In primo grado il giudice aveva sancito la legittimità dell’operato della stazione appaltante che, sebbene avesse constatato la mancata iscrizione nel registro dei titoli di efficienza energetica dell’aggiudicataria (requisito di partecipazione ), aveva disapplicato la disposizione della lex specialis, sul presupposto che la clausola del bando di gara fosse sovrabbondante e non giustificata sul piano delle prestazioni e dell’oggetto dell’appalto di cui trattasi, e quindi in contrasto con l’art. 83, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, che espressamente prescrive che i requisiti di partecipazione debbano essere «attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto».

Consiglio di Stato, Sez. V, 23/11/2020, n.7257 così si esprime:

11.1. – Il primo motivo è fondato nella parte in cui l’appellante deduce l’errore commesso dal primo giudice, che ha ritenuto legittima la disapplicazione, da parte della stazione appaltante, della clausola del bando che ha prescritto, quale requisito di idoneità professionale, il possesso dell’iscrizione al registro dei titoli di efficienza energetica.

11.2. – Il motivo dedotto in primo grado, infatti, era diretto a censurare la decisione della stazione appaltante di disapplicare l’anzidetta clausola, invocando il noto principio secondo cui il bando di gara (e le sue singole disposizioni), per la natura di atto amministrativo generale, non normativo, è vincolante (anche) per l’amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue. Principio che corrisponde a orientamenti giurisprudenziali consolidati, anche recentemente ribaditi (v. Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1604), dai quali non vi sono ragioni per discostarsi nel decidere la controversia in esame.

11.3. – Ferma restando la possibilità di annullare il bando (anche in parte, ossia nella sola parte ritenuta illegittima) nell’esercizio dei poteri di autotutela, la sola eventualità che può consentire la non applicazione del bando si ricollega all’ipotesi di clausole nulle, inidonee a produrre effetti giuridici, come nel caso della disposizione del bando che introduca una causa di esclusione dalla procedura non prevista dalla legge, nulla per la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

Nel caso di specie, tuttavia, il primo giudice ha escluso l’illegittimità della decisione della stazione appaltante senza il previo accertamento della nullità della clausola sotto il profilo del contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione; e nemmeno si è verificata l’ulteriore ipotesi della impugnazione della clausola del bando (se ritenuta illegittima) mediante ricorso incidentale della controinteressata ……. Ricorso incidentale che avrebbe consentito al giudice di sindacare la clausola contestata ed eventualmente annullarla nei limiti dei vizi dedotti dalla controinteressata.

11.4. – Peraltro, la questione della nullità della clausola in esame, già sollevata in primo grado dalla controinteressata, è stata ora riproposta in appello dalla ………

E’ bene precisare, quindi, che il contenuto della clausola in questione non integra il presupposto del contrasto col principio di tassatività delle cause di esclusione e della conseguente nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici. In linea generale, la nullità, quale conseguenza della violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, colpisce le clausole con le quali l’amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni, ai fini della ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che (nel Codice dei contratti pubblici o nelle altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente – quale conseguenza – l’esclusione dalla gara, impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto: cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012, n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9).

La clausola in esame, peraltro, si ricollega all’esercizio di un potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante nell’ambito della indicazione dei requisiti speciali di partecipazione diretti a selezionare gli operatori economici in possesso delle capacità tecniche, professionali ed economiche-finanziarie, secondo i criteri della proporzionalità e della adeguatezza all’oggetto dell’appalto e delle prestazioni richieste dall’amministrazione (art. 83, comma 2, del Codice dei contratti pubblici). L’esercizio della discrezionalità in questo ambito è sempre sindacabile dal giudice (pur se nei noti limiti), che potrà eventualmente ritenere il requisito richiesto dal bando in contrasto col principio di proporzionalità o di ragionevolezza (richiamati dalla stessa norma) o con il principio della massima partecipazione o con la più ampia tutela della concorrenza (principi anch’essi evocati dall’art. 83, comma 2, cit.). Tuttavia, in questo come negli altri casi in cui una norma di rango legislativo attribuisca all’amministrazione la possibilità di indicare nel bando determinate prescrizioni il cui inadempimento porti all’esclusione dalla procedura di gara, l’illegittimo esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante non comporta la nullità del bando, dovendosi ricondurre il vizio alla ordinaria conseguenza (nel diritto amministrativo) dell’annullabilità per illegittimità della clausola del bando (sulla discrezionalità della stazione appaltante nell’indicare i requisiti speciali di capacità tecnica e sulla inapplicabilità, in tali ipotesi, della nullità si vedano Cons. Stato, V, 14 dicembre 2018, n. 7057; III, 7 luglio 2017, n. 3352).

11.5. – Pertanto, in mancanza della introduzione rituale, nel giudizio, della domanda di annullamento della clausola del bando, quale atto presupposto dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, e della infondatezza della questione di nullità, il motivo dedotto da ……… va accolto alla stregua del principio che preclude all’amministrazione appaltante di disapplicare la disposizione della lex specialis di gara.

11.6. – Dall’accoglimento del primo motivo di appello discende l’accoglimento anche del secondo motivo, essendo stato accertato nel corso del giudizio che la …… non era in possesso dell’iscrizione nel registro dei titoli di efficienza energetica.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti