Un bando di gara prevedeva i seguenti requisiti di capacità economico-finanziaria:

i) fatturato globale d’impresa riferito agli ultimi tre esercizi finanziari (2017-2018-2019) per ciascun esercizio, pari all’importo posto a base d’asta quinquennale; (ii) fatturato specifico degli ultimi tre esercizi (2016-2017-2018) realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto della gara, unitamente alla richiesta di un fatturato specifico, annuo, non inferiore a € 350.000,00; (iii) pareggio di bilancio negli esercizi 2016-2017-2018;

TAR Sicilia, Palermo, II, 2 dicembre 2020, n. 2712 sbriciola uno ad uno detti requisiti.

II) fatturato specifico

“La richiesta di un fatturato specifico realizzato con fornitura di beni di natura identica a quelli oggetto di gara è illegittima perché limitando la partecipazione ai soli concorrenti in grado di dichiarare il possesso di un fatturato ad hoc per la fornitura di apparecchiature ecotomografiche, introduce un requisito eccessivamente restrittivo rispetto al fatturato minimo nel settore di attività oggetto di appalto che, nella specie, riguarda i sistemi e le apparecchiature di diagnostica per immagini. Ciò risulta in contrasto con la ratio sottesa alla norma posta al comma 2 dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 (“I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”) oltre che con i principi di massima partecipazione e concorrenza e con la pacifica giurisprudenza secondo cui “il fatturato rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza è quello realizzato “nel settore oggetto della gara”, e non esclusivamente nei servizi identici o coincidenti con quelli nominalmente richiamati negli atti della procedura concorsuale” (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2098; Cons. Stato, sez. V, 1 aprile 2019 n. 2127).

È altresì illegittima la ulteriore richiesta che il fatturato specifico non sia inferiore a € 350.000,00 in quanto eccede il limite del doppio dell’importo posto a base di gara con riferimento a tutti i lotti in gara fissato dal citato art. 83 là dove prevede, al comma 5, che “Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara”.

Peraltro il citato comma 5 dell’art. 83, nel caso di gara suddivisa in lotti, prevede che “il presente comma si applica per ogni singolo lotto. Tuttavia, le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo che gli operatori economici devono avere con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all’aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente”.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha richiesto un fatturato specifico non sia inferiore a € 350.000,00 senza indicare le specifiche ragioni in base alle quali è stata prevista una soglia così elevata di fatturato specifico”.

Per queste ultime ragioni è stato ritenuto illegittimo anche il requisito  sub I) Fatturato globale

III) Pareggio di bilancio

“Risulta irragionevole, oltre che in contrasto con i principi di massima partecipazione alla gara, la clausola che prevede tra i requisiti di capacità economica e finanziaria, il possesso del pareggio di bilancio negli ultimi tre esercizi (2016-2017-2018) atteso, come in maniera condivisibile dedotto dalla difesa della ricorrente, il pareggio di bilancio di per sé, non può automaticamente esprimere un giudizio negativo sulla solidità patrimoniale e finanziaria di un’impresa.

Sul punto il Collegio ritiene di non condividere la tesi di segno opposto che – seppure mossa, “in un periodo economicamente critico, come quello attuale, in cui la solidità patrimoniale e finanziaria di molte aziende è messa seriamente in pericolo”, dall’esigenza di una “una puntuale e rigorosa verifica dello stato di salute delle imprese partecipanti alle gare di appalto pubbliche, in quanto accertamento funzionale allo svolgimento positivo degli appalti stessi e ciò a prescindere dalle capacità tecniche e professionali, che pure devono essere possedute” (TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 1 marzo 2017 n. 81) – impedirebbe a priori la partecipazione a imprese che nonostante abbiano registrato nei bilanci degli ultimi tre anni limitate perdite dispongono, in ragione dell’elevato patrimonio netto, di ingenti riserve idonee non solo a ripianarle ma anche a dimostrare la solidità patrimoniale della società”.

A cura di Elvis Cavalleri – Giurisprudenza e Appalti