Un offerente impugna l’aggiudicazione in quanto la stazione appaltante, pur avendo indetto la gara con “lettera di invito/disciplinare di gara” spedita il 10 agosto 2020,  si è rifiutata di applicare il d.l. n. 76/2020, che derogando sul punto il Codice dei contratti abbassa il numero di offerta per l’operatività dell’esclusione automatica da 10 a 5, così privandolo della legittima aggiudicazione conseguente all’esclusione automatica medesima.

Tar Umbria, I, 04 dicembre 2020, n. 559 accoglie il ricorso:

“Osserva infatti il collegio che per giurisprudenza costante “la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola cui non solo le imprese partecipanti, ma anche l’amministrazione non può sottrarsi” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433)” (Consiglio di Stato, sent. n. 2222/2017).

Ne consegue che, essendo state ammesse a partecipare alla procedura de qua nove concorrenti, la disciplina applicabile in materia di anomalia dell’offerta coincide con quella cronologicamente vigente al momento di invio, in data 10 agosto 2020, delle lettere di invito, ossia con quella di cui all’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 76/2020, entrato in vigore il 16 luglio 2020, a tenore del quale “Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Non può infatti condividersi la prospettazione dell’amministrazione resistente per la quale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, vigente prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 76/2020, avrebbe dovuto farsi riferimento alle determine a contrarre n. 59 del 6 maggio 2020 e n. 82 in data 8 luglio 2020, avendo la giurisprudenza definitivamente chiarito che la determina a contrarre ha natura endoprocedimentale, ex se inidonea a fondare in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato“.

Ovvero la linearità del nostro ordinamento:

• se adotterò una determina a contrarre entro il 31 dicembre 2021, la mia gara seguirà il DL semplificazioni, e varrà quindi come atto di avvio della procedura, indipendentemente dalla data di invio della lettera d’invito.
• se invece l’ho adottata prima dell’entrata in vigore del DL semplificazioni, la mia determina a contrarre non vale nulla, e vale invece la data di invio della lettera d’invito, data a cui s’aggancia la disciplina ratione temporis applicabile.

A cura di Elvis Cavalleri – Giurisprudenza e Appalti