Merita di essere segnalata la Sentenza del Tar Campania, che si esprime sui costi del contratto di avvalimento e sulla loro incidenza ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta.
Secondo la ricorrente infatti, l’aggiudicataria ha indicato nel contratto di avvalimento un corrispettivo a favore dell’ausiliaria pari al 10% del valore dell’appalto. L’ entità del corrispettivo è eccessiva, in quanto risulta essere superiore addirittura all’utile dichiarato dall’aggiudicataria. Inoltre detto corrispettivo, sempre secondo la ricorrente, non è stato considerato nel piano economico dell’offerta, ma risulta tale da azzerare l’utile e, anzi, da comportare una perdita ingente in capo all’aggiudicataria.
In fase di giustificazioni l’offerta viene “rimodulata” dall’aggiudicataria sovrapponendo il compenso pattuito per il contratto di avvalimento (il 10% del valore dell’appalto ) alle singole voci dell’offerta, precisando che talune voci erano da intendersi, più precisamente, incluse nel corrispettivo del contratto.
La stazione appaltante aggiudica, ma secondo Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 17/12/2020, n.6211, la “rimodulazione” ha determinato una inammissibile modifica dell’offerta.
La doglianza, come si è detto, è fondata.
Difatti, solo in sede di giustificazioni si è inteso, da un lato, giustificare l’oneroso corrispettivo del contratto di avvalimento e, dall’altro, precisare surrettiziamente le risorse effettivamente prestate dall’ausiliaria. I costi già inclusi nell’ambito del piano economico dell’offerta e, con le giustificazioni, fatti rientrare nel previsto corrispettivo del contratto di avvalimento sono relativi: a 6 unità di personale, alla manutenzione dei mezzi, all’assicurazione dei mezzi, al carburante per l’utilizzo dei mezzi.
Una parte dei costi indicati nel piano economico dell’offerta dalla XXXX (es. relativi al carburante) sarebbero, quindi, “rimborsati” alla YYYY mediante l’erogazione del corrispettivo del contratto di avvalimento. In altri termini, il costo del contratto di avvalimento, menzionato, ma non considerato, nella originaria formulazione dell’offerta economica, in sede di giustificazioni, è stato “diluito” in alcune voci di costo già incluse nel piano economico.
6.3.2. L’operazione appena descritta, con evidenza, trascende la mera “precisazione” dell’offerta, integrando una modificazione qualitativa della stessa.
La scomposizione del corrispettivo del contratto di avvalimento e il suo ribaltamento su alcune voci di costo incluse nel piano economico alterano in modo sostanziale l’originaria struttura dell’offerta consentendo, in pratica, alla XXXX di sanare tanto la genericità del contratto di avvalimento quanto la sua insufficiente considerazione quale costo.
6.3.3. L’espediente, avallato dalla Stazione appaltante, costituisce un’inammissibile modificazione dell’offerta pienamente sindacabile dal giudice amministrativo. La discrezionalità tecnica dell’amministrazione nel valutare l’anomalia dell’offerta, infatti, limita il sindacato del G.A. ai vizi macroscopici, ma sempre a condizione che resti ferma l’entità dell’offerta economica originaria (ex multis, v. Consiglio di Stato sez. V, 26/08/2020, n.5215 e ivi richiamata Consiglio di Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 171).
6.3.4. L’inammissibile modificazione dell’offerta, come si è detto, è volta, peraltro, a celare il grave squilibrio economico dell’offerta che – considerando il corrispettivo dell’avvalimento – non prevedeva utili e, anzi, comportava una ingente perdita in capo all’aggiudicataria.
7.1. Sono, quindi, fondate le censure del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti che si riferiscono ai due aspetti sopra segnalati ossia l’inadeguatezza del contratto di avvalimento “tecnico-operativo” tra la XXXX e la YYYY. nonché l’irragionevolezza della valutazione sull’anomalia dell’offerta che, all’esito delle giustificazioni, si è basata su una modificazione qualitativa della struttura dell’offerta economica.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti