Il Tar Friuli Venezia Giulia fissa i limiti delle valutazioni espresse dal soggetto incaricato del “supporto al RUP” (in questo caso supporto giuridico). Il Tar è chiamato a valutare la legittimità dell’esclusione di un operatore economico per omissione dichiarativa di due risoluzioni contrattuali per grave inadempimento .

La decisione sull’esclusione è stata adottata sulla base di una relazione redatta da una società di consulenza alla quale è stato conferito l’incarico di “supporto giuridico-amministrativo al R.U.P. in merito alla problematica insorta in fase di verifica dei requisiti sull’impresa aggiudicataria relativamente alla problematica connessa alla mancata autodichiarazione in ordine a precedenti risoluzioni contrattuali”.

Tra i vari motivi la ricorrente evidenzia come l’incarico conferito alla società di consulenza non abbia avuto ad oggetto la formulazione di un parere “tecnico”, ma un vero e proprio giudizio discrezionale (cioè vere e proprie valutazioni) di competenza esclusiva dell’amministrazione. A riprova di ciò, la stazione appaltante si è limitata a prendere atto e approvare il suddetto parere, senza aggiungere alcuna autonoma considerazione.

Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 18/12/2020, n. 447 accoglie il ricorso.

9.2. La relazione redatta da xxxx, invece, oltre ad esporre la posizione assunta dalla principale giurisprudenza circa il rilievo delle omissioni dichiarative nel giudizio di affidabilità e integrità del concorrente (par. 4 pagg. 7-10), procede ad effettuare direttamente tale giudizio, valutando il merito dei fatti (par. 2), il contenuto delle controdeduzioni del ricorrente (par. 3) e giungendo infine a vere e proprie conclusioni (par. 5) all’esito delle quali, accertata l’asserita gravità delle condotte e l’inaffidabilità della ricorrente, afferma che “il concorrente va pertanto escluso”.

9.3. Non è possibile dagli atti comprendere esattamente se questa “invasione” della discrezionalità sia dovuta all’eccessiva ampiezza e ambiguità dell’incarico conferito dal Comune a xxxx (che aveva ad oggetto, genericamente, “indicazioni operative”), o sia piuttosto frutto di una errata interpretazione della società circa l’oggetto della propria consulenza. Ciò non appare comunque rilevante, giacché il Comune avrebbe potuto ricondurre il tutto nell’alveo della legalità, esercitando correttamente la propria discrezionalità nella decisione finale e quindi considerando la relazione nelle sole parti relative a valutazioni tecniche effettivamente delegabili all’esterno.

9.4. Così non è stato. Nel provvedimento impugnato il Comune giustifica l’esclusione di yyyy limitandosi a riportare i principali passaggi della relazione e proprio nella parte in cui essa fuoriesce dall’ambito delle valutazioni di natura tecnica, entrando nel merito della posizione della ricorrente e della discrezionalità del soggetto pubblico. La presa d’atto e successiva approvazione della relazione non valgono a sanare un modus procedendi evidentemente viziato, ma anzi confermano che l’amministrazione si è “appiattita” sulla decisione assunta integralmente da un soggetto estraneo ad essa, di fatto esternalizzando, dietro l’apparente richiesta di un supporto tecnico, l’esercizio della discrezionalità amministrativa su una questione dirimente per l’esito della procedura.

9.5. La stessa controinteressata, nel replicare al secondo motivo, correttamente osserva (citando Cons. St., Ad. Plen. 28 agosto 2020, n. 16) che il giudizio di affidabilità del concorrente implica “valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente»” e non può essere, quindi scrutinato dal giudice. Tantomeno, quindi, tale giudizio altamente discrezionale, poteva essere affidato ad un soggetto estraneo all’amministrazione appaltante (e, in generale, al novero dei soggetti pubblici).

9.6. È solo l’amministrazione, titolare dell’interesse alla corretta esecuzione dell’opera, a dover decidere, secondo i propri insindacabili canoni di valutazione, se l’aggiudicatario dia sufficienti garanzie sul positivo esito del contratto. Esclusivamente l’amministrazione, inoltre, può “pesare” il rilievo da attribuire ai vari elementi informativi di cui dispone, come quelli relativi all’andamento di precedenti rapporti contrattuali con l’operatore (che il ricorrente, a ragione, lamenta non essere stati considerati).

9.7. L’attribuzione di tale giudizio ad una società esterna non può che falsare le valutazioni, per il solo fatto di non essere quelle proprie del soggetto pubblico, che ad esso esclusivamente competono. In proposito, si richiama Cons. St., comm. spec., 23 ottobre 2018, n. 2616 che, nell’esprimere un parere sulle linee guida ANAC recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e carenze esecutive di precedente contratto di appalto significative per l’esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016” ha riconosciuto l’importanza di non irrigidire il margine di discrezionalità della stazione appaltante quanto alla valutazione sull’affidabilità dell’aspirante contraente. Si tratta, infatti, di un giudizio non predeterminabile, analogo a quello che compie “qualunque soggetto giuridico usando del buon senso e della diligenza comune del buon padre di famiglia”, attenendo in particolare al “legame fiduciario che costituisce il cuore di ogni contratto e rapporto giuridico, non solo tra privati, ma anche riguardo alla pubblica amministrazione”. È evidente che tali valutazioni, delicate e individuali, non si prestano ad essere esternalizzate.

10.1. L’atto impugnato è, pertanto, illegittimo e meritevole di annullamento.

Il procedimento dovrà dunque regredire al momento delle valutazioni relative alle conseguenze derivanti dalle omissioni dichiarative.

Ed Il Comune dovrà autonomamente valutare l’affidabilità dell’operatore, dandone specifica evidenza.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti