Significativa sentenza sulle modalità ed i termini per l’espletamento della verifica di anomalia prevista dall’articolo 97 comma 5 del Codice.
La sentenza infatti conferma come il procedimento di verifica dell’anomalia previsto dall’articolo 97 comma 5 possa prevedere ulteriori richieste istruttorie rispetto a quanto specificamente previsto dalla norma, ed (anche) in tal caso i termini per la presentazione delle documentazioni non sono perentori.
Infatti il Tar Campania ribadisce gli orientamenti dell’ ANAC e della giurisprudenza secondo cui, sebbene l’articolo 97 comma 5 attribuisca alla stazione appaltante il potere di fissare un termine per presentare le giustificazioni, detto termine non viene indicato come perentorio.
Uno dei motivi di ricorso, infatti, è incentrato sulla richiesta all’aggiudicataria di fornire giustificazioni integrative sul costo della mano d’opera “perentoriamente” entro 5 giorni, mentre l’aggiudicataria le avrebbe fornite ben oltre tale termine, sicché la documentazione non avrebbe più potuto essere presa in considerazione.
Tar Campania, Napoli, Sez. I, 08/01/2021, n. 150, dichiara infondato il rilievo e respinge il ricorso:
Il rilievo è infondato.
In via generale, il termine per le giustificazioni non deve considerarsi perentorio né in base agli orientamenti dell’ANAC (delibera n. 710 del 24 luglio 2018) né in base alla giurisprudenza (ex plurimis, TAR Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 9 aprile 2018, n.100, T.A.R. Sardegna, Sez. I, n. 431/2017; TAR Campania – Napoli, Sez. VIII, n. 4884/2017; TAR Lombardia – Milano, Sez. IV, n. 1654/2017), ragion per cui la sola tardiva produzione delle giustificazioni e degli eventuali chiarimenti non comportano l’automatica esclusione dell’offerta sospettata di anomalia (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 11/06/2014, n. 2982).
Vero è che nel caso di specie è stata la stessa Amministrazione a qualificare come perentorio il termine in questione, ma oltre a non aver previsto la relativa sanzione, la stessa Stazione appaltante ha poi ritenuto di prendere comunque in considerazione le integrazioni alle giustificazioni sia pure tardivamente prodotte dall’aggiudicataria, compiendo una scelta che non ha comportato alcuna lesione della par condicio tra i concorrenti, versandosi in una fase, successiva a quella dell’ammissione delle offerte, in cui viene in considerazione l’interlocuzione con la sola impresa la cui offerta è sottoposta a valutazione di congruità (cfr. TAR Sardegna, sez. I, 26 giugno 2017, n. 431; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 22 ottobre 2018, n. 1010 e TAR Lazio, Roma, sez. I quater, 18 maggio 2018, n. 5534).
Art.97 c.5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto:
a) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3;
b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 105;
c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 10, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16.
Consiglio di Stato, Sez. V, 28 gennaio 2019, n.690.
2.3. Chiarito quanto sopra, occorre verificare se, come pure ritiene la parte appellante, il procedimento di verifica dell’anomalia debba necessariamente risolversi nell’unica fase menzionata nella disposizione, costituita dalla richiesta della stazione appaltante e dalla presentazione delle giustificazioni del concorrente, in ciò differenziandosi dal procedimento “trifasico” (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) di cui al previgente art. 86, comma 5, del d.lgs. 163/2006.
La risposta deve essere negativa.
E’ vero, infatti, che l’art. 97 in parola al comma 5 delinea un procedimento per la verifica dell’anomalia che, oltre a risultare semplificato rispetto a quello già previsto dal comma 5 dell’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006, si profila come unitario: non vi sono quindi elementi per ritenere che le due verifiche di cui sopra siano soggette a un diverso andamento.
Ma è altresì vero che nel normare il procedimento unitario di cui trattasi l’art. 97 non prende in esame il caso in cui la commissione di gara, nel procedimento in esame (obbligatorio o discrezionale che sia) avanzi ulteriori richieste, evenienza che l’art. 97 non regola e, quindi, non esclude.
In particolare, l’art. 97, comma 5, prevede l’esclusione dell’offerta “solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa” per i motivi di seguito elencati. La disposizione lascia quindi aperta l’opzione – ulteriore rispetto a quelle, previste, della insufficienza delle giustificazioni fornite e dell’accertamento dell’anomalia dell’offerta, conducenti per legge all’esclusione dell’offerta sospetta di anomalia – che la commissione di gara, ritenendo non integrate le due predette fattispecie, possa ritenere necessitata la produzione di altri elementi e provvedere di conseguenza.
Tale evenienza, infatti, non corrisponde, anche sotto un profilo logico, alla ritenuta insufficienza delle giustificazioni fornite, di cui alla prima ipotesi di esclusione prevista dalla disposizione, che costituisce, in sostanza, un accertamento della non affidabilità dell’offerta, esattamente come la seconda ipotesi, da cui si differenzia soltanto in quanto, essendo correlata agli specifici elementi previsti nel comma 4 (economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente) anziché agli altri elementi indicati nel comma 5 su cui si basa la seconda delle dette ipotesi (mancato rispetto degli obblighi di cui agli artt. 30 e 105; incongruità degli oneri aziendali della sicurezza di cui all’art. 95, comma 10, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; previsione del costo del personale inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16), ha carattere schiettamente discrezionale, mentre il mancato rispetto degli obblighi menzionati al comma 5 appare un giudizio connotato da una certa automaticità.
Inoltre, è decisivo osservare come la tesi dall’appellante non risulti sorretta da un concreto interesse pubblico.
Come noto, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953; 24 agosto 2018 n. 5047; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 23 gennaio 2018, n. 230). Il procedimento stesso non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere” (C. Stato, V, n. 230 del 2018, cit.).
E poiché la questione qui in esame dell’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale si pone, evidentemente, laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia, per non poter, in particolare, o ritenere insufficienti le giustificazioni presentate dal concorrente in relazione agli elementi di cui al comma 4 o accertare l’inadeguatezza complessiva dell’offerta sulla scorta degli indicatori di cui al comma 5 dell’art. 97, deve concludersi che la possibilità di avanzare altre richieste istruttorie non costituisce altro che una delle modalità di perseguimento dello stesso interesse pubblico all’individuazione del miglior offerente che imprime il relativo procedimento.
2.2. Il primo motivo di appello va, pertanto, respinto.
DELIBERA N. 710 DEL 24 luglio 2018. La funzione essenziale del sub procedimento di verifica di congruità è di apprezzare l’idoneità e l’adeguatezza dell’offerta sospettata di anomalia ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, funzione che può realizzarsi solo con il pieno contraddittorio, unico presupposto la cui violazione può inficiare la successiva valutazione dell’offerta da parte dell’amministrazione appaltante (Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982).
Per tale ragione il procedimento di verifica della congruità dell’offerta deve essere improntato alla massima collaborazione tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’offerente, quale strumento per l’effettiva instaurazione del contraddittorio e per il concreto apprezzamento dell’adeguatezza dell’offerta: in tale contesto di fondo, ciò che prima di tutto rileva è il dato sostanziale dell’anomalia o meno dell’offerta, per cui deve escludersi che la mancata – ovvero tardiva – produzione delle giustificazioni possa comportare automatica esclusione del concorrente interessato, essendo la stazione appaltante, comunque, tenuta a valutare la sostanza dell’offerta, sulla scorta della documentazione in atti (cfr. in questi termini, Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231; TAR Catania, Sez. III, 20 maggio 2014, n. 1389).
A tale proposito, l’Autorità ha sottolineato la necessità di individuare un punto di equilibrio tra le due esigenze, quella della tutela del contraddittorio e quella della garanzia di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa (Delibera n. 883 del 1 agosto 2017). Sullo stesso profilo, la giurisprudenza si è espressa nel senso che laddove il concorrente non rispetti il termine per il deposito delle giustificazioni e la commissione o seggio di gara, nel frattempo, si siano già riuniti, è legittima la decisione assunta da questi ultimi a prescindere dalle giustificazioni, purché sia, comunque, basata su una valutazione sostanziale dell’offerta in base alla documentazione già in atti. Invece, nell’ipotesi in cui le giustificazioni giungano in ritardo, ma comunque in tempo per la riunione fissata per la verifica di anomalia, la stazione appaltante è tenuta a tenerne conto, giacché in questo caso la violazione del termine per la loro presentazione non incide sul regolare svolgimento della procedura.
Nel caso all’esame la stazione appaltante, ipotizzando la tardività delle giustificazioni, ha disposto in via automatica l’esclusione del concorrente, perciò sulla base di un dato puramente formale – l’asserita intempestiva presentazione delle giustificazioni – e senza alcuna analisi sostanziale sulla congruità o meno dell’offerta interessata; viceversa avrebbe dovuto e potuto valutare quest’ultima nella sostanza, tenendo conto anche delle giustificazioni comunque pervenute prima della riunione prefissata per la loro valutazione (TAR Sardegna, Sez. I, 26 giugno 2017, n. 431).
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti