Di rilievo (e condivisibile) la decisione del Tar Veneto che, sebbene limitata alla fase cautelare, appare significativa nel delimitare con precisione gli obblighi del Consorzio stabile riguardo alle prestazioni in subappalto.

Il ricorrente (Consorzio Stabile) contesta infatti le note della stazione appaltante che non ammettono la richiesta di autorizzazione al subappalto presentate dalla consorziata esecutrice (con conseguente sottoscrizione del relativo contratto).

Tar  Veneto, Sez. I, Ordinanza 15 gennaio 2021, n. 22 così respinge la domanda cautelare:

Considerato, quanto al requisito del fumus boni iuris, che la figura del consorzio stabile d’imprese, di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), D. Lgs. n. 50 del 2016, si caratterizza in ragione della strutturale alterità rispetto alle singole imprese che in esso, per ragioni essenzialmente mutualistiche, si sono aggregate;

Considerato che la partecipazione di tale soggetto alla gara d’appalto, pur in presenza della designazione di un’impresa consorziata quale esecutrice (non essendo invero escluso che il consorzio, dotato di una propria autonoma azienda intesa come complesso di beni organizzati, possa, nell’esecuzione, avvalersi delle prestazioni delle consorziate, sia pure nei limiti previsti, senza che per ciò solo venga meno la sua alterità), è connotata da un “elemento teleologico, riconducibile all’astratta idoneità del consorzio ad eseguire il contratto di appalto, fungendo anche nelle fasi precedenti all’esecuzione da tramite tra la p.a. e le consorziate, che abbiano scelto e previsto nel proprio statuto di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici, per un determinato arco temporale” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 6165 del 2020);

Considerato che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, “il consorzio stabile può essere definito come un’aggregazione durevole di vari soggetti imprenditoriali, che possiede autonoma personalità e opera all’esterno come un’unica impresa distinta da quella dei consorziati, la quale si differenzia dai consorzi ordinari e dai raggruppamenti temporanei in quanto è astrattamente idonea a operare con un’autonoma struttura di impresa ed è, pertanto, capace di eseguire, anche in proprio, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando, ovviamente, la facoltà di demandare l’esecuzione, nei limiti consentiti, alle consorziate” (così da ultimo, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, n. 640 del 2020);

Considerato che il contratto d’appalto risulta effettivamente sottoscritto dal solo consorzio ricorrente, che, tramite tale sottoscrizione, in qualità di “appaltatore” ha così assunto gli obblighi connessi al susseguente affidamento dei subappalti dichiarati (dal consorzio ricorrente) nel corso della gara, subappalti i quali risultano testualmente enumerati nell’art. 10 del suddetto contratto;

Considerato altresì che, in ragione della accertata autonomia e alterità del compendio aziendale facente capo al consorzio, si deve ritenere che ad esso restino intestati i diritti e le obbligazioni nascenti dalla stipulazione del suddetto contratto d’appalto, perché geneticamente compresi nel fascio dei rapporti giuridici preordinati all’esercizio dell’impresa (art. 2555 cod. civ.) da parte del consorzio stesso, pur in presenza della designazione della consorziata esecutrice e del susseguente avvio dei lavori da parte di quest’ultima;

Considerato che l’individuazione della consorziata esecutrice non produrrebbe effetti liberatori a favore del consorzio, neppure allorquando tale designazione fosse ricondotta allo schema civilistico della delegazione, poiché, entro siffatta cornice giuridica, essa andrebbe pur sempre qualificata, in assenza del consenso del creditore alla liberazione del consorzio contraente, come delegazione meramente cumulativa, da cui potrebbe derivare il solo beneficium excussionis ma non anche la sostanziale novazione soggettiva sul lato passivo, in definitiva invocata dalle ricorrenti (art. 1269, commi 1 e 2, cod. civ.);

Considerato che la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 244 del 2015), ancorché in riferimento al previgente art. 36, D. Lgs. n. 163 del 2006, ha ribadito (con ciò delineando un principio di portata generale) che “il consorzio stabile può partecipare ai procedimenti ad evidenza pubblica per la scelta del contraente assumendo direttamente l’obbligo di eseguire le prestazioni contrattuali; in sostanza la partecipazione di un consorzio stabile comporta l’esecuzione delle prestazioni contrattuali ad opera di un soggetto affidatario costituito in forma collettiva che stipula il contratto in nome proprio e per conto delle consorziate alle quali affida i lavori e, in dipendenza di tale circostanza, l’attività compiuta dall’impresa consorziata si imputa al consorzio stesso, il quale si qualifica come soggetto giuridico autonomo che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese con la conseguenza che non solo la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice investe esclusivamente il consorzio senza estendersi in via solidale all’impresa incaricata dell’esecuzione del contratto, ma la verifica dei requisiti di qualificazione avviene in capo al consorzio che, a tale fine, può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate” (in senso conforme, T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, n. 785 del 2015);

Considerato che, alla luce dell’indirizzo richiamato, non possono essere poste in dubbio la permanenza e l’esclusività della qualità di contraente – affidatario dell’appalto, in capo al consorzio ricorrente, sicché quest’ultimo, ai sensi dell’art. 105, comma 4, D. Lgs. n. 50 del 2016, risulta perciò tenuto, anche in presenza della designazione dell’impresa consorziata esecutrice, a richiedere l’“autorizzazione della stazione appaltante” al subappalto, restando inoltre onerato della sottoscrizione del relativo contratto;

Considerato, altresì, che l’imposizione al consorzio dell’onere di sottoscrizione del contratto di subappalto, anch’essa contestata dalle ricorrenti, è invece da ritenere plausibilmente collegata all’esigenza di traslare, in via derivata, sulle imprese subappaltatrici gli obblighi assunti dal consorzio in qualità di contrente (qualità che, per quanto detto, non può essere riconosciuta all’impresa esecutrice) e di soggetto conseguentemente obbligato alla loro osservanza innanzi all’Amministrazione – obblighi, elencati da quest’ultima nell’impugnata nota del 16 settembre 2020, prot. n. 50269, rinvenibili nella “clausola sul Protocollo di Legalità (si veda art. 15 contratto d’appalto)” nella “clausola risolutiva espressa (si veda art. 17 contratto d’appalto)” e nella “clausola sulla comunicazione dei tentativi di estorsione (si veda art. 19 contratto d’appalto)” -;

Considerato, infatti, che il subappalto costituisce tipico contratto derivato dal contratto principale (così T.A.R. Campania, Sez. I, n. 12 del 2020), cosicché solo l’appaltatore, in quanto soggetto che, attraverso la stipulazione del contratto principale, ha assunto l’obbligo di eseguire le prestazioni dedotte nell’appalto, in parte demandate all’impresa consorziata, risulta univocamente legittimato ad affidare “a terzi l’esecuzione di [altra] parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del [medesimo] contratto di appalto” (art. 105, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016);

Ritenuto, per quanto detto, che la consorziata esecutrice non appare di per sé legittimata a richiedere l’autorizzazione al subappalto e a sottoscrivere il relativo contratto, dovendo tali adempimenti essere eseguiti dal consorzio stabile d’imprese, in virtù della natura di soggetto contraente assunta da quest’ultimo nell’ambito della gara e da esso mantenuta nelle successive fasi di esecuzione del contratto (non essendo peraltro escluso che alla sottoscrizione del consorzio possa accompagnarsi, senza però surrogarla, la sottoscrizione degli atti da parte della stessa consorziata)…

La domanda cautelare, come detto, viene respinta.