Come qualcuno rammenterà, il TAR Piemonte, facendo leva sulla procedura di infrazione n. 2018/2273 azionata dalla Commissione Europea,  con pronuncia 240/2020 ebbe a sostenere che “anche nel vigore della nuova formulazione dell’art. 97 (post sblocca cantieri n.d.r.), un margine di facoltatività in capo all’amministrazione nella decisione se inserire o meno nella legge di gara la previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale“.

L’iter argomentativo del Collegio s’allignava in estrema sintesi sulla formulazione dell’art. 97 ratione temporis applicabile, secondo la quale l’esclusione automatica poteva operare esclusivamente allorquando un appalto non presentasse carattere transfrontaliero.

Come noto, il decreto semplificazioni ha superato detta formulazione, prevedendo sic et simpliciter che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica“.

Tempo presente, precetto cogente, verrebbe da dire.

E invece no: l’odierna Tar Puglia, Lecce, 22 gennaio 2021, n. 113 rimette di fatto nella disponibilità delle stazioni appaltanti la discrezionale scelta se operare o meno l’esclusione automatica.

Secondo il Collegio “È ben vero che il recente d.l. n.76/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 120/2020, ha 2.2. previsto che: “Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del D. lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Senonché, è pacifico che tale automatismo non era previsto dalla lettera d’invito.

Ciò pone all’interprete la questione del se possa esigersi dall’impresa partecipante alla gara un grado di conoscenza della normativa di riferimento, anche quando la stessa non sia stata previamente richiamata nel bando di gara. E sul punto, rileva il Collegio che la Corte di Giustizia (sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo), sia pure su altra questione, ha enunciato il seguente principio di diritto: “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

(…) Ciò anche sulla base dell’ulteriore considerazione che subordinare la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione ad una condizione derivante dall’interpretazione del diritto nazionale (o dalla prassi di un’autorità) sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali. (…)

Tanto chiarito, e venendo ora al caso in esame, reputa il Collegio che, in presenza di una lex specialis che nulla disponeva quanto all’automatismo espulsivo, disporlo in via diretta e immediata significherebbe porre ingiustificati ostacoli al principio di massima partecipazione alle gare, da sempre predicato dal giudice eurounitario”.

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La pronuncia non convince, anche in ragione del fatto che a sostegno della propria tesi il Collegio richiama giurisprudenza unionale del tutto inconferente.

Come tutti rammenteranno, il principio di diritto espresso nella pronuncia Pippo Pazzo si riferiva al contributo ANAC, nella misura in cui la norma istitutiva dell’obolo si riferiva ai soli lavori, mentre in via interpretativa e nella prassi il riferimento era esteso anche anche agli appalti di servizi. Pertanto, ha ritenuto il Giudice di Lussemburgo, se la legge non lo prevede, e nemmeno è previsto dalla legge di gara, un offerente che non ha versato il contributo non può essere escluso da una procedura di gara per l’affidamento di servizi.

Nulla a che vedere con il caso di specie, ove invece la norma è davvero cristallina: “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica”.

Punto! Non vi è davvero nulla da interpretare.

La perentorietà dell’imposizione indicata dal legislatore lascia intendere che la relativa previsione debba essere intesa come di generalizzata ed obbligatoria applicabilità, quale forma assoluta di presunzione di anomalia introdotta e definita già in sede legislativa, senza che si renda necessario, ai fini della sua applicabilità, il relativo transito in sede di regolamentazione di gara.

Sotto questo profilo è infatti pacifico che in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, debba operare il meccanismo sostitutivo previsto dall’art. 1339 c.c., ovvero la cd. eterointegrazione. E che una chiara predeterminazione nella specie rilevi, pare davvero essere fuor di dubbio.

Se non vi fosse eterointegrazione, vi sarebbe del resto una vera e propria (ed inammissibile) sostituzione in via amministrativa del testo di legge.

Vedremo se il caso finirà a Palazzo Spada…