La vicenda concerne l’affidamento di un appalto integrato ai sensi dell’art.59 co.1-bis D.lgs. n. 50/2016, il cui bando, per quel che quivi rileva, in merito ai requisiti per la progettazione  precisava che i concorrenti privi di attestazione SOA per prestazioni di progettazione avrebbero potuto partecipare “indicando o associando” un progettista in possesso di tutti i requisiti prescritti.

La ricorrente si avvaleva di detta fattispecie in relazione alla figura del geologo il quale, nella fase di verifica dei requisiti preliminari alla stipula, è risultato irregolare nei confronti del fisco. Dal che l’esclusione dalla gara del ricorrente, successivamente dalla stessa impugnata.

Tar Lombardia, Milano, I, 27 gennaio 2021, n. 252 accoglie il ricorso.

“Il motivo è infatti fondato, anche alla luce dell’approdo cui è recentemente pervenuta la giurisprudenza (cfr. Ad. Plen. n. 13/2020).

Il punto centrale da cui prendere le mosse è la qualificazione giuridica del progettista indicato, tema sul quale si sono fronteggiate due posizioni interpretative, sviluppatesi in relazione alla questione della possibilità per il professionista di ricorrere all’istituto dell’avvalimento per sopperire alla mancanza dei requisiti prescritti dalla legge di gara.

Muovendo dall’assunto che l’avvalimento è istituto riservato in esclusiva ai soggetti che rivestono la qualità di concorrenti nella gara e rappresenta una deroga rispetto al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251; Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio 2013, n. 2832; Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508), un primo orientamento, risultato maggioritario (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. III, sent., 7 marzo 2014, n. 1072; Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622), ha escluso la possibilità che il progettista indicato possa ricorrere all’istituto dell’avvalimento, essendo un mero prestatore d’opera professionale che non entra a far parte della struttura dell’operatore economico concorrente che si avvale della sua collaborazione. Un secondo orientamento, comunque minoritario (cfr. Cons. Stato Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4929), ha invece legittimato il ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato, facendo rientrare anche il professionista in una nozione ampia di concorrente.

In ragione della difformità tra le posizioni assunte dalla giurisprudenza sul tema dell’avvalimento da parte del progettista indicato, il Consiglio di Stato con ordinanza n. 2331 del 9 aprile 2020, ha ritenuto di rimettere la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a.

Con la decisione n. 13/2020 l’Adunanza Plenaria, confermando la posizione maggioritaria della giurisprudenza, ha affermato che il progettista indicato va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo, pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea in tema di contratti pubblici. Sicché il progettista indicato non rientra tra i soggetti legittimati a ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

La qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura porta con sé ulteriori necessarie conseguenze.

Non essendo un offerente, ma un collaboratore del concorrente, deve ritenersi possibile la sostituzione del progettista indicato con altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta né di modificazione soggettiva del concorrente, come invece ritenuto dalla stazione appaltante con il provvedimento impugnato.

D’altro canto escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo a soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57 comma 3 della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito Corte di Giustizia Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019). Sotto tale profilo il riferimento, di cui al provvedimento impugnato, alla non previsione nella lex specialis dell’ipotesi di sostituzione del progettista è irrilevante, operando l’eterointegrazione della legge di gara con i principi di matrice europea e i principi generali dell’ordinamento interno.

L’applicazione del principio di proporzionalità, nella fattispecie di cui è causa, consente di scongiurare il rischio che il concorrente possa subire incolpevolmente le conseguenze di violazioni imputabili non a sé, ma a soggetto esterno, del quale potrebbe non avere il pieno controllo, a fortiori quando ciò avviene automaticamente, ovvero senza che l’amministrazione aggiudicatrice, secondo quanto rilevato dalla Corte di Giustizia, abbia “la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie”, e l’operatore economico sia messo in grado di “dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione” (cfr. in materia di subappalto Cons. Stato sez. V, 19 ottobre 2020, n.6305).

Alla luce delle considerazioni esposte appare illegittima la determinazione della stazione appaltate di negare, in via astratta, la sostituzione del progettista indicato dalla ricorrente”.