Significativa sentenza del Consiglio di Stato, che si esprime su una vicenda relativa all’esclusione da tutti i lotti cui aveva partecipato un Consorzio Stabile a causa delle accertate carenze nei requisiti generali delle imprese consorziate indicate per l’esecuzione del servizio.
Il Consorzio Stabile dichiarava di voler concorrere per il lotto cinque e per il lotto sei; tanto era specificato nell’unico D.G.U.E. presentato, nel quale, peraltro, erano elencate tutte le imprese esecutrici; anche queste ultime presentavano un proprio D.G.U.E. nel quale specificavano il lotto per il quale avrebbero concorso all’esecuzione (se lotto cinque o sei) cui aggiungevano altrettante istanze di ammissione in cui veniva barrata la casella relativa al lotto di interesse.
Espletate le operazioni di gara, il Consorzio Stabile risultava aggiudicatario del lotto cinque e del lotto sei.
In sede di verifica la stazione appaltante annullava l’aggiudicazione al Consorzio Stabile di entrambi i lotti per mancanza dei requisiti generali di partecipazione in ragione delle gravi violazioni tributarie definitivamente accertate a carico di due imprese indicate dal Consorzio nel proprio D.G.U.E. quali esecutrici dell’appalto.
L’esclusione veniva confermata dalla stazione appaltante che evidenziava di aver disposto l’annullamento per aver “preso atto che” le consorziate risultate prive dei requisiti erano state “indistintamente indicate dal ……. (…) per l’esecuzione dell’appalto sia per il lotto 5 che per il lotto 6…”.
Il Tar respingeva il ricorso.
Consiglio di Stato, Sez. V, 02/02/2021, n. 964 respinge l’appello confermando la sentenza di primo grado.
1. Con il primo motivo di appello è contestata la sentenza di primo grado per “Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 80, 48 c.7, 51 e 32 comma 7 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione del principio del divieto di motivazione postuma. Errata percezione della documentazione di gara. Eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta irragionevolezza. Travisamento di fatto. Difetto di istruttoria e di motivazione”: per chiara indicazione giurisprudenziale, nel caso dei consorzi stabili, il possesso dei requisiti di partecipazione ad una procedura di gara è richiesto, oltre che al consorzio, solo alle imprese designate per l’esecuzione dell’appalto, per cui la stazione appaltante era tenuta, in sede di verifica dei requisiti, ad individuare le consorziate esecutrici di ciascun lotto mediante puntuale esame della documentazione trasmessa dal concorrente; era accaduto invece che la stazione appaltante prima, e il giudice di primo grado poi, avessero erroneamente percepito il contenuto della documentazione di gara presentata dal Consorzio e, per questo, errato nell’identificazione delle consorziate chiamate ad eseguire l’appalto per il lotto cinque.
L’appellante richiama nuovamente i documenti presentati all’atto della partecipazione alla procedura dai quali era possibile cogliere con certezza quali imprese consorziate fossero state designate (e, dunque avrebbe eseguito) per l’uno e l’altro lotto.
1.1. Congiuntamente può essere esaminato anche il secondo motivo di appello diretto a far valere: “Violazione e falsa applicazione di legge: art. 83, c. 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione e falsa applicazione di legge: artt. 3 e 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per travisamento di fatto e irragionevolezza”: il giudice non avrebbe ben compreso la ragione di critica rivolta alla stazione appaltante nei motivi di ricorso per non aver adoperato il soccorso istruttorio, che non era quella di ottenere, per detta via, l’autorizzazione alla sostituzione delle consorziate esecutrici del lotto sei, rivelatesi prive dei requisiti di partecipazione, ma, piuttosto, fornire chiarimenti sulle imprese indicate nel proprio D.G.U.E. che avrebbero eseguito i diversi lotti, così da superare ogni possibile dubbio al riguardo.
2. Il primo motivo è infondato, il secondo inammissibile; la sentenza di primo grado merita conferma sia pure con diversa motivazione.
2.1. Preliminarmente occorre fissare con precisione il thema decidendum del presente giudizio; come precisato dal giudice di primo grado, si tratta di stabilire se sia conforme alle disposizioni che regolano la partecipazione di un consorzio stabile ad una procedura di gara suddivisa in lotti la decisione della stazione appaltante di disporre l’esclusione del consorzio dall’intera procedura per aver accertato la carenza dei requisiti generali di partecipazione relativamente ad imprese indicate come esecutrici di un singolo lotto.
Nel caso di specie, accertata la grave irregolarità tributaria di (due delle) imprese esecutrici del lotto sei, la stazione appaltante ha disposto l’esclusione del Consorzio da tutti i lotti per i quali aveva presentato domanda di partecipazione (e, quindi, anche dal lotto cinque).
2.2. L’appellata sentenza ha risolto la questione in punto di fatto: la disciplina di gara richiedeva la presentazione ai consorzi stabili di un’unica R.d.o. con indicazione generica (e non specifica per lotti) delle imprese esecutrici, come pure di un unico D.G.U.E. nel quale ripetere tale designazione, la documentazione trasmessa dal Consorzio vi si atteneva e dunque, in definitiva, non era possibile distinguere quali consorziate avrebbero eseguito l’uno e l’altro lotto.
Impossibile distinguere in punto di fatto tra le imprese esecutrici del lotto cinque e del lotto sei, la sentenza ha respinto le censure rivolte all’amministrazione di aver escluso il Consorzio dall’intera procedura di gara.
2.3. Tale soluzione non appare concludente: dalla documentazione trasmessa dal XXXX alla stazione appaltante era possibile evincere, adottando una minima diligenza, quali imprese fossero state designate per l’esecuzione dell’uno e dell’altro lotto.
Se è vero, infatti, che nel proprio D.G.U.E. XXXX aveva indicato le imprese esecutrici senza specificazioni, è vero pure che le singole consorziate nei rispettivi D.G.U.E. avevano specificato il lotto per il quale concorrevano (indicando, altresì, le altre consorziate interessate a quel lotto); allo stesso modo nelle istanze di ammissione presentate dalle consorziate erano barrate le caselle riferite al lotto di proprio interesse.
La documentazione di gara consentiva, pertanto, la contezza delle imprese esecutrici designate da XXXX per l’esecuzione dell’uno e dell’altro lotto; se, effettivamente, la questione si fosse dovuta risolvere in punto di fatto, non era quella della sentenza la soluzione corretta.
Tuttavia, non può darsi soluzione alla questione posta dal giudizio in punto di fatto; occorre piuttosto procedere attraverso la rilevazione del dato normativo e della giurisprudenza che vi si è formata prendendo atto che, nell’odierno appalto, un medesimo consorzio stabile partecipando a più lotti nei quali era suddivisa la procedura aveva indicato per ciascuno di esse imprese esecutrici diverse (o parzialmente diverse).
D’altronde, è proprio l’unitaria situazione del consorzio stabile in sede di gara che è posta a giustificazione dell’annullamento in autotutela di entrambe le aggiudicazioni: questo è dimostrato dal fatto che, nel successivo atto di conferma (adottato in seguito all’istanza di autotutela del XXXX) la stazione appaltante precisava che il XXXX aveva presentato offerta per i lotti cinque e sei “in qualità di concorrente”, salvo, aggiungere, ma a completamento, che le imprese esecutrici erano state “indistintamente elencate”, senza con ciò volendo intendere che fosse impossibile distinguere le imprese esecutrici per l’uno e per l’altro lotto.
2.4. L’art. 45 (Operatori economici), comma 2, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 afferma: «Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti: … c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa».
Per la giurisprudenza , il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943; VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; III, 22 febbraio 2018, n. 1112; V, 22 gennaio 2015, n. 244; III, 4 marzo 2014, n. 1030; in coerenza all’evoluzione del consorzio con attività esterna che, ritenuti in passato meri centri di imputazione di rapporti giuridici, sono ora considerati, specialmente in seguito alla l. 10 maggio 1976, n. 377 (Modificazioni della disciplina del codice civile in tema di consorzi e di società consortili), “entità giuridiche, autonome rispetto alle imprese consorziate, nonché portatrici di interessi e posizioni giuridiche soggettive, distinti da quelli delle imprese stesse” così Cass., I, 16 dicembre 2013, n. 28015).
Il consorzio è il solo soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura – come ben evidenziato dall’appellante – e va a stipulare il contratto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori; è il consorzio ad essere responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate (le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l’esecuzione ai sensi dell’art. 94, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n.50).
2.5. Il precipitato logico di tale ricostruzione è che il consorzio stabile si presenta nella gara come un operatore economico unitario anche se, come nella vicenda qui in esame, la gara è suddivisa in lotti, e, per ciascun lotto, sono indicate imprese esecutrici diverse.
Se si tiene poi conto del fatto che i requisiti generali di partecipazione vanno posseduti dalle consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori, al fine di impedire che queste possano giovarsi della copertura dell’ente consortile ed eludere così i controlli demandati alle stazioni appaltanti (cfr. Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 607; Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; V, 17 maggio 2012, n. 2582), se ne ha per conseguenza che la carenza dei requisiti generali in capo ad una delle consorziate comporta l’esclusione del consorzio intero dall’intera procedura di gara.
Diviene a questo punto irrilevante, dunque, stabilire se una procedura di gara suddivisa in lotti sia qualificabile come gara unica ovvero come più gare per quanti sono i lotti per essere il bando un atto ad oggetto plurimo che dà luogo a distinte procedure. Invero, quel che conta è che il consorzio partecipa alla procedura di gara come operatore economico unitario: per cui, alternativamente, o vi è ammesso, e, dunque, la sua offerta può legittimamente essere scrutinata per diversi lotti, oppure è escluso, ma dall’intera procedura, non solamente da uno dei lotti.
2.6. La tesi per la quale possa essere escluso da un lotto, ma rimanere in gara per gli altri, farebbe del consorzio stabile non più un operatore economico unitario ma moltiplicabile in ragione delle consorziate indicate per l’esecuzione del singolo lotto dell’appalto: il che sarebbe in contrasto con il principio – che si ricava indirettamente dall’art. 47, comma 7, del Codice dei contratti pubblici, che vieta alle consorziate indicate per l’esecuzione di partecipare in maniera autonoma alla stessa procedura di gara – che impone agli operatori economici di partecipare ad una procedura di gara in un’unica forma.
Si verificherebbe, infatti, uno sdoppiamento all’interno della medesima gara dello stesso consorzio, il quale si avvantaggerebbe di tale sua peculiare composizione per eludere la regola generale che impone il possesso dei requisiti generali sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione da parte di tutte le imprese con le quali l’amministrazione viene in rapporto.
2.7. In vicenda analoga, ma riguardante un raggruppamento di imprese che, partecipando ad una gara suddivisa in più lotti, si era avvalsa per uno dei lotti di suo interesse un’impresa ausiliaria rivelatasi poi priva del requisito della regolarità tributaria, il Consiglio di Stato, con sentenza V, 22 ottobre 2018, n. 6004, ha già ritenuto legittima l’esclusione dal raggruppamento da tutti i lotti per i quali aveva presentato domanda di partecipazione: “…poiché, nel caso di specie, il mancato possesso di un requisito di ordine generale rende inaffidabile l’operatore, con riguardo a tutti i lotti in cui è stata suddivisa la gara, a prescindere dalla qualificazione della gara suddivisa in lotti quale ipotesi di gare autonome o di un’unica gara.”.
Quanto potrebbe apparire come una sanzione – l’esclusione del Consorzio da entrambi i lotti – costituisce in realtà la corretta attuazione delle finalità a fondamento della scelta legislativa diretta a consentire la partecipazione alla procedura di gara solamente a quegli operatori economici in regola con ogni adempimento fiscale e contributivo (pena la distorsione delle regole concorrenziale tra le imprese operanti nel medesimo settore di mercato).