l principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione soltanto allorché il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Questo il proncipio affermato dal Tar di Genova.

Il Tar Liguria si esprime sul ricorso di impresa esclusa da appalto di lavori ( da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo) per aver inserito tra la documentazione amministrativa, anziché nell’offerta economica, il modulo compilato contenente le informazioni richieste dall’art. 95 comma 10 del codice sui propri costi di manodopera e sugli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza.

L’esclusione è stata disposta avendo accertato  violazione di un’apposita clausola della lettera di invito a gara.

Tar Liguria, Sez. I, 11/02/2021, n.102 accoglie il ricorso ed annulla l’esclusione con le seguenti motivazioni:

Considerato che il ricorso appare palesemente fondato, in quanto, secondo una costante giurisprudenza – che il collegio condivide pienamente – il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, sicché trova applicazione, propter tenorem rationis, nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade soltanto laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo di cui all’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., per tutte, Cons. di St., III, 9.1.2020, n. 167, nonché id., V, 2.9.2019, n. 6017, impropriamente citata dall’amministrazione nel provvedimento di rigetto dell’istanza di autotutela);

Considerato che, nel caso di specie, il pericolo di potenziale compromissione della garanzia di imparzialità delle valutazioni del seggio di gara non sussiste affatto, vuoi perché la gara è da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, vuoi perché effettuata attraverso una piattaforma telematica di e-procurement, e dunque mediante valutazioni di tipo eminentemente automatico;

Considerato che non ricorre neppure il pericolo di potenziale compromissione della garanzia di imparzialità delle valutazioni del seggio di gara in punto di ammissibilità o di esclusione dei concorrenti, posto che si tratta – anche in questo caso – di attività vincolata al ricorrere di tassativi presupposti (cfr. il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016);

Considerato come, in un tale contesto, la clausola della lettera di invito (pag. 10, punto 12) che prevede l’esclusione per “l’inserimento dell’offerta economica o del documento contenente le informazioni relative i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro nella documentazione amministrativa” debba ritenersi a sua volta illegittima;

Considerato infatti che, ai sensi del citato art. 83 comma 8 del codice dei contratti pubblici, “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”, e che, per quanto detto sopra, la sanzione dell’esclusione può legittimamente sanzionare la indebita commistione tra offerta tecnica ed offerta economica (ex art. 95 comma 10 D. Lgs. n. 50/2016) soltanto qualora si versi in una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, risultando altrimenti sproporzionata e sviata rispetto al fine di garantire l’imparzialità di valutazioni di carattere discrezionale e non vincolato, che nel caso di specie non ricorrono;

Il ricorso viene accolto.

 A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti