La Sentenza del Tar Calabria stabilisce come la previsione di un punteggio a favore di chi già possiede un radicamento sul territorio per aver espletato il medesimo servizio in precedenza, può consentire di valorizzare l’idoneità della rete già formata nel tempo quale “quid pluris” astrattamente idoneo a migliorare il servizio da espletare.
Va subito detto come la questione non sia lineare, oggetto di prese di posizione diverse da parte di ANAC e della giurisprudenza.
Nel caso in esame la ricorrente contesta la previsione del disciplinare di gara che, nell’ambito dei “Criteri di valutazione dell’offerta tecnica”, ha riservato un punteggio, pari a un massimo di 10 punti (rispetto al complessivo di 100 punti attribuibili all’offerta tecnica), agli operatori economici aventi un radicamento territoriale nella Provincia per aver svolto già in passato il servizio oggetto di appalto all’interno del territorio provinciale.
In applicazione di tale criterio, infatti, alla controinteressata sono stati attribuiti 10 punti, determinanti ai fini dell’aggiudicazione.
Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 05/ 03/ 2021, n. 472 respinge il ricorso:
16- Venendo al merito della questione, la clausola controversa introduce, nel novero degli elementi tramite i quali valutare l’offerta tecnica (e non, si puntualizza, nell’ambito dei requisiti per l’ammissione alla gara), un profilo non rientrante direttamente nel capitolo prestazionale in sé e per sé considerato, quanto piuttosto – in quanto riconducibile al “fatto storico” (come qualificato dal ricorrente) dell’esperienza soggettiva pregressa dei concorrenti nel territorio provinciale ove il controverso servizio dovrà essere espletato – inquadrabile nell’ambito dei requisiti soggettivi in possesso dei concorrenti.
17- Sull’aspetto ora evidenziato – quello, cioè, della commistione tra caratteristiche oggettive dell’offerta presentata in una determinata gara e requisiti soggettivi in possesso del concorrente (tematica sulla quale la giurisprudenza aveva, in passato, opposto dubbi di ammissibilità, atteso che la riferibilità di tali clausole non al proprium dell’offerta quanto al curriculum maturato avrebbe determinato l’insorgere di indebite discriminazioni e distorsioni alla concorrenza) – la giurisprudenza (anche questa Sezione: cfr. sentenza n. 357 del 22.2.2021) ha avuto modo osservare che “la possibilità di applicare in maniera “attenuata” il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente “illuminare” la qualità della offerta (cfr. CdS, VI, 2770/08 e sez. V n. 837/09), e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo” (Consiglio di Stato sez. V, 3.10.2012, n.5197).
17.1- E’ stato, infatti, rilevato che un’applicazione meno rigida dell’incondizionata affermazione di tale divieto “deve però essere mantenuta entro rigorosi limiti applicativi; in particolare, pur potendosi ritenere superata l’iniziale differenziazione tra appalti di servizi e appalti di lavori (tuttavia ancora confermata, incidentalmente, da Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 279), va in linea di principio data continuità e riconfermato il fondamento del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione dell’offerta, con la specificazione che ne è tuttavia consentita un’applicazione attenuata, secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, quando sia dimostrato, caso per caso, che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, 27 settembre 2016, n. 3970)”, tenuto conto che “l’ammissibilità di aspetti attinenti al profilo soggettivo è condizionata al fatto che detti elementi possano non vengano apprezzati, in astratto, come requisito meramente soggettivo dell’impresa partecipante, ma costituiscano un elemento di valutazione strettamente correlato all’oggetto dell’appalto e afferente all’offerta tecnica presentata, condizionando l’esecuzione del contratto, nei termini e secondo modalità specificamente apprezzate dalla stazione appaltante; e sempre che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, al requisito in parola non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo” (Consiglio di Stato, Sez. V, 17.3.2020, n. 1916).
17.2- Per completezza, si precisa che, sulla stessa lunghezza d’onda, è stato altresì affermato che: “Non è irragionevole attribuire un determinato punteggio, in sede di gara d’appalto, peraltro non determinante, ad operatori che hanno già svolto attività sociali nella Regione, con ciò maturando una significativa esperienza delle necessità locali, ovvero che hanno una loro sede nell’ambito della Regione, il che esprime un apprezzabile radicamento nel territorio e semplifica i rapporti con la ditta che si aggiudica la commessa” (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 8.4.2011, n.190).
18- Trasposte al caso controverso le succitate coordinate interpretative (ritenute, peraltro, pienamente rispettose del diritto euronitario), ne consegue che la contestata clausola della legge di gara, in sé considerata, non appaia irragionevole e la relativa previsione non risulti censurabile in sede giurisdizionale………..
18.1.3- Consegue da quanto esposto che, quantunque, in astratto, anche soggetti privi di una rete di relazioni sul territorio (non avendo precedentemente gestito servizi di accoglienza in tale ambito territoriale) possano costruire, nel corso dell’espletamento del servizio, una rete idonea a radicarsi sul territorio, è anche vero che la previsione di un punteggio aggiuntivo per chi già possiede tale integrazione per aver espletato il medesimo servizio in precedenza, può consentire di valorizzare l’idoneità della rete già formata nel tempo quale “quid pluris” astrattamente idoneo a migliorare il servizio da espletare.
18.2- Anche sotto l’aspetto del peso della contestata clausola nell’economia della gara, il punteggio attribuito al controverso sub-criterio (pari a 10 punti rispetto al totale di 100 punti attribuibili all’offerta tecnica nel suo complesso) risulta ragionevolmente equilibrato e, dunque, inidoneo a sbilanciare le posizioni tra i competitor tramite l’insorgere di distorsioni anticoncorrenziali.
ANAC Delibera numero 722 del 31 luglio 2018
A riguardo si osserva che l’Autorità, in numerose occasioni, da ultimo con la delibera n. 229 del 1 marzo 2017, ha affermato che i criteri che accordano preferenza a favore di soggetti che hanno un peculiare radicamento organizzativo sul territorio interessato dalla gara, sono illegittimi in quanto annoverabili tra le c.d. clausole territoriali.
Anche relativamente ai bandi SPRAR i criteri che accordano preferenza a favore di soggetti che hanno un peculiare radicamento organizzativo sul territorio interessato dalla gara, sono illegittimi in quanto annoverabili tra le c.d. clausole territoriali.
Si ritiene infatti che nei bandi di gara, tra i criteri di valutazione dell’offerta, non ci si può riferire semplicemente al “radicamento nel territorio” negli anni, perché tale formulazione appare troppo generica. Sarebbe infatti preferibile fare riferimento alla “conoscenza del territorio” ottenuta tramite lo svolgimento di servizi analoghi nel territorio di riferimento o aver sperimentato o attivato forme di collaborazione con la stessa amministrazione o soggetti pubblici o privati operanti sullo stesso territorio, o impegnarsi ad attivarle prima della sottoscrizione del contratto.
Tale interpretazione appare conforme alle Linee guida per l’affidamento dei servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali di cui alla delibera n. 32 del 20 gennaio 2016, laddove l’Autorità, dopo aver ribadito in linea generale l’illegittimità delle clausole che delineano limitazioni territoriali, ha affermato che nel caso di procedure di affidamento di servizi sociali ad organismi del terzo settore l’illegittimità delle cd clausole territoriali trova un limite connesso alle reali esigenze di esecuzione del contratto. In tale caso, l’amministrazione può richiedere la dimostrazione della conoscenza del territorio di riferimento, ottenuta anche attraverso l’esecuzione del servizio analogo sullo stesso, ai fini della partecipazione alla procedura di selezione o dell’attribuzione di un punteggio ulteriore, ove ciò si giustifichi in relazione a particolari esigenze di esecuzione della prestazione.
Alla luce di quanto sopra, si ritiene che nei casi eccezionali in cui sono ammesse limitazioni territoriali nelle procedure di aggiudicazione, connesse a particolari esigenze di esecuzione della prestazione, che devono essere debitamente motivate nella determina a contrarre, l’amministrazione non può formulare un criterio di valutazione facendo riferimento al “radicamento nel territorio”, dovendo richiedere lo svolgimento di servizi analoghi sul territorio di riferimento o l’attivazione di forme di collaborazione con stessa amministrazione o soggetti pubblici o privati operanti sullo stesso territorio.
T.A.R. Toscana Sez. III, Sentenza 28 marzo 2020, n. 371
Il disciplinare relativo al sistema dinamico di acquisizione in argomento (paragrafo 8, pagina 10) stabilisce, in relazione agli appalti specifici aventi a oggetto la stipula di contratti di concessione di servizio e immobile, che “il candidato deve dimostrare, in fase di prequalifica, la capacità di organizzare la gestione dei servizi afferenti alla struttura (servizi alla persona, servizi di logistica e servizi all’immobile) con contratti di rete territoriale, appunto con soggetti radicati sul territorio, anche a garanzia della capacità di gestione del rischio imprenditoriale associato alla concessione”, e che il concorrente indichi la tipologia di soggetti coinvolti senza nominarli, a garanzia del fatto che gli stessi possono essere individuati da più di un concorrente, il quale al momento della presentazione dell’offerta dovrà presentare i preaccordi con i soggetti individuati (pagina 11 del disciplinare).
In tal modo il disciplinare di gara introduce una restrizione territoriale (laddove sancisce la regola della stipula dei contratti di rete esclusivamente con soggetti “radicati sul territorio”, ovvero già presenti nel luogo dell’esecuzione dei servizi oggetto dell’appalto specifico), ovvero un limite inderogabile che estromette dalla procedura selettiva i soggetti interessati ad operare in loco ma che non sono già radicati sul territorio di riferimento e che costringe l’offerente a non avere altra scelta che avvalersi degli operatori di rete locali, già attivi in loco.
Orbene, rilevano nel caso di specie i principi fondamentali, sanciti espressamente dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (posti a tutela della libera concorrenza), di non discriminazione e par condicio, dispiegati anche nell’invocato art. 30, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e valevoli per qualsivoglia procedura di scelta del contraente, per gli appalti e per le concessioni di beni e servizi, sopra e sotto soglia (si vedano anche l’art. 36, comma 1, e l’art. 164, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016; TAR Veneto, I, 21.3.2018, n. 320; TAR Puglia, Lecce, I, 5.7.2018, n. 1104; TAR Molise, 28.1.2019, n. 38; si veda anche Cons. Stato, III, 3.12.2015, n. 5494).
Tar Veneto, Sez. I, 21.03.2018 n.320. In particolare, con il terzo motivo di ricorso, è stato contestato l’ingiustificato privilegio accordato alle Cooperative “locali” determinato dall’attribuzione al criterio valutativo del radicamento costante nel territorio dell’ULSS n.9 di un punteggio massimo di 50 punti, in violazione del principio di non discriminazione dal quale scaturisce il divieto di effettuare la selezione dei concorrenti privilegiando coloro che esercitano prevalentemente la loro attività nello stesso ambito territoriale in cui devono essere svolte le prestazioni. 5.2. Tale criterio, anche autonomamente considerato, inficiava senz’altro la gara ab origine per l’illegittima restrizione del principio di concorrenza che ne sarebbe derivata. Pertanto, un’eventuale aggiudicazione all’odierna ricorrente sulla base della selezione così effettuata risulterebbe parimenti viziata in via derivata dall’illegittimità del confronto concorrenziale determinata da tale specifica causa.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti