Non è consentito ad un concorrente di modificare i contenuti della domanda di partecipazione e delle connesse dichiarazioni in un tempo successivo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, magari anche mediante l’integrazione di documentazione probatoria attraverso il soccorso istruttorio.
Lo ricorda Tar Campania, Napoli, Sez. II, 08/ 03/ 2021, n. 1528 accogliendo un ricorso in cui si censurava il requisito di partecipazione rappresentato e comprovato dal concorrente in tempo successivo ed in rettifica/modifica di una precedente dichiarazione .
La domanda a cui occorre dare risposta è se sia consentito ad un concorrente di modificare i contenuti della domanda di partecipazione e delle connesse dichiarazioni in un tempo successivo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, magari anche mediante l’integrazione di documentazione probatoria attraverso il soccorso istruttorio, così privilegiando l’applicazione del principio del favor partecipationis, oppure, nel rispetto dei principi di par condicio e di autoresponsabilità delle imprese, se tale possibilità debba essere esclusa.
Va specificato che, nel caso in esame, si è certamente in presenza di un atto di autotutela decisoria a cui si è accompagnato il ricorso al soccorso istruttorio, rimedio senza il quale la società controinteressata non avrebbe comunque potuto dimostrare il possesso in proprio del requisito di cui al punto 7.2 (cfr istanza di riesame).
In linea di principio, secondo condivisibile giurisprudenza «il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici» (Consiglio di Stato , sez. III , 18/07/2017 , n. 3541; T.A.R. Lazio, Roma , sez. I , 15/12/2014 , n. 12610).
Con tale orientamento non risulta in linea l’argomentazione della commissione di gara che ha ritenuto di far prevalere la sostanza sulla forma, verosimilmente assegnando decisiva rilevanza all’effettivo possesso del requisito, in pratica azzerando quanto dichiarato dal concorrente in sede di gara.
Innanzitutto, quella che la commissione definisce quale “forma” s’identifica piuttosto nella puntuale ed esatta applicabilità di precetti normativi inderogabili in tema di partecipazione – se non nei limiti in cui la legge stessa non disponga diversamente – che costituiscono corollario dei principi di imparzialità dell’azione amministrativa e par condicio; è noto che il punto di equilibrio rispetto al principio di favor partecipationis, che consente di porre rimedio ad eventuali carenze formali della documentazione del concorrente, è stato affidato alla fonte normativa, segnatamente all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma nono del d,lgs 18 aprile 2016 n-. 50, che stabilisce le ipotesi in cui eventuali errori siano emendabili, quali carenze di qualsiasi elemento formale della domanda ed ipotesi di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarita’ essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85.
Ad avviso del Collegio a nessuna delle ipotesi descritte può essere ricondotto il caso di correzione o modificazione di dichiarazioni del concorrente circa il possesso di requisiti di partecipazione, come avvenuto nel caso di specie, in cui non vi è stata alcuna erronea lettura da parte della stazione appaltante che rettamente aveva proceduto all’esclusione di xxxx. Invero, l’ipotesi in scrutinio non vi s’identifica con condizioni di mancanza, incompletezza, o irregolarita’ essenziale della domanda, consistendo piuttosto nella correzione o modificazione di una specifica ed erronea dichiarazione del concorrente circa il possesso di un requisito di partecipazione che viene così di fatto radicalmente sostituita novando la domanda, ciò innanzitutto in violazione della perentorietà del termine di presentazione delle offerte. Pretendere, in ossequio a paventate esigenze di tipo sostanziale, di dare decisiva rilevanza, a fini di ammissione, alla sola effettiva disponibilità di un requisito di partecipazione rappresentato e comprovato dal concorrente in tempo successivo ed in rettifica/modifica di una precedente dichiarazione determinerebbe anche la violazione del principio di par condicio, assicurando una posizione di privilegio esclusivo al concorrente singolo, senza considerare che il principio di autoresponsabilità dell’imprenditore imporrebbe quantomeno una verifica di oggettiva scusabilità dell’errore commesso in fase di partecipazione (quali, ad esempio una incertezza sulle prescrizioni della lex specialis).
Dalle considerazioni che precedono discende l’accoglimento del primo ricorso del ricorso introduttivo e del primo motivo aggiunto, con consequenziale annullamento dell’impugnata aggiudicazione della gara, evidenziando che i vizi riscontrati sono decisivi dell’intera controversia.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti