Il Tar Valle d’Aosta stabilisce come, in fase di ammissione, sia illegittimo l’operato della stazione appaltante che si limiti  a dare atto solo di aver esaminato la documentazione presentata, di fronte ad una nutrita serie di elementi da valutare. In tal caso la Stazione appaltante non può motivare l’ammissione “implicitamente”.

Secondo la ricorrente la stazione appaltante a fronte dell’autodichiarazione dell’aggiudicataria contenente l’elencazione delle sentenze emesse nei confronti dei soggetti della società, dei procedimenti penali risultanti pendenti e di altri fatti potenzialmente di interesse per la valutazione di condotte rilevanti a fini escludenti, aveva il dovere di valutare in concreto l’integrità e affidabilità del concorrente.

Essa, invece, si era limitata a condurre una verifica sulla correttezza e completezza della documentazione esaminata.

Tar Valle d’Aosta, Sez. Unica, 15/ 04/ 2021, n. 22, accoglie il motivo di ricorso ed annulla gli atti  affinché la Stazione appaltante esamini nuovamente il contenuto della dichiarazione dell’aggiudicataria, ed esprima un motivato giudizio sull’integrità ed affidabilità del concorrente:

E’, invece, fondato il primo motivo di ricorso.

Nella fattispecie, la Commissione di gara si è limitata, a verbale del 20.7.2020, a un generale riferimento di “esaminati e approvati” riferito all’insieme dei documenti presentati dal concorrente, elencati in apposita scheda, e alla presa d’atto, altrettanto generale, della “correttezza e completezza della documentazione esaminata”.

La questione posta dalla ricorrente riguarda, in definitiva, l’obbligo di motivare l’ammissione quando il concorrente abbia dichiarato l’esistenza di sentenze civili nei riguardi dell’impresa, sentenze penali o giudizi pendenti nei confronti di esponenti della stessa, revoche di appalta in fase esecutiva.

Secondo le controparti tale obbligo sussiste solamente quando all’esito dell’esame delle dichiarazioni sugli elementi rilevanti ex art. 80, comma 5, lettera c), codice appalti, deve disporsi l’esclusione del concorrente.

Riguardo agli oneri istruttori e motivazionali gravanti sulla stazione appaltante in relazione a fatti astrattamente idonei ad integrare l’ipotesi normativa considerata è recentemente intervenuta, sia pure in un giudizio instaurato ai sensi dell’ormai abrogato comma 2bis dell’art. 120 c.p.a., la sentenza del Consiglio di Stato nr. 307/2021, concernente un appalto che aveva visto come aggiudicatario proprio l’attuale controinteressato, rimarcando la necessità che la valutazione avvenga nell’effettivo rispetto della ratio normativa e con adeguato supporto istruttorio e motivazionale.

Dopo aver richiamato l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 16/2020 sulle conseguenze che possono derivare dalla segnalazione di fatti rilevanti ex art. 80 D.lgs. 50/2016 ivi comprese le dichiarazioni false, mendaci o reticenti, la sentenza 307/2021 afferma che il canone alla cui stregua la stazione appaltante deve esprimere il proprio motivato giudizio sull’ammissione del concorrente è quello della «integrità o affidabilità» dell’operatore con motivazione che valuti in concreto il fatto in termini di incidenza in rapporto all’oggetto dell’appalto da affidare, essendo vietata l’esclusione in virtù di automatismi.

In proposito la Corte di Giustizia UE, 19 giugno 2019, causa C-41/18 ha affermato che: “l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”.

In conclusione la sentenza ha accolto il ricorso affermando che la motivazione con cui erano stati ritenuti ininfluenti i fatti segnalati dall’odierna controinteressata in quella procedura era insufficiente a “soddisfare l’onere istruttorio e motivazionale gravante in capo all’amministrazione in relazione al fatto astrattamente idoneo a integrare grave illecito professionale, sul quale peraltro non risulterebbe mai eseguito alcun apprezzamento in termini d’incidenza sull’affidabilità e integrità dell’impresa se fosse sufficiente la rilevata prescrizione penale a escluderne sic et simpliciter il valore “.

Orbene, se è stata ritenuta insufficiente una motivazione, che pure era stata espressa per giustificare l’ammissione, perché non pertinente al tipo di valutazione richiesta dalla norma oltre che gravemente deficitaria rispetto all’insieme dei fatti da valutare, a maggior ragione non può ritenersi legittima una motivazione che si limiti a dare atto solo di aver esaminato la documentazione presentata.

D’altronde sostenere che la motivazione espressa sia necessaria solamente quando debba disporsi l’esclusione e non quando si ammetta un concorrente al prosieguo della gara, equivale a dire che solo il concorrente escluso ha diritto a ciò che costituisce un requisito generale dei provvedimenti amministrativi cioè la motivazione, per valutare la possibilità di adire il giudice amministrativo, mentre colui che partecipa alla gara e che ha visto ammettere altro concorrente poi aggiudicatario non viene messo sullo stesso piano.

Il Collegio è consapevole dell’esistenza di un indirizzo per cui la motivazione dell’ammissione sulla non gravità dei fatti contenuti nella dichiarazione può essere anche implicita o per facta concludentia, ma se tale orientamento può condividersi laddove il fatto segnalato sia unico o comunque rivesta in sé manifestamente il carattere della non gravità o della non rilevanza, essendo in qualche modo ricostruibile l’iter logico seguito, non può ammettersi che di fronte ad una nutrita serie di elementi da valutare – e si tratta di valutazione di carattere discrezionale nella quale il giudice non può sostituirsi – la Stazione appaltante motivi implicitamente.

Il vizio riscontrato non comporta l’esclusione della controinteressata pretesa dalla ricorrente, ma la necessità di riedizione del potere di valutazione delle circostanze.

Pertanto, a partire dal verbale che ha disposto l’ammissione della controinteressata, tutti gli atti conseguenti debbono essere annullati affinché la Stazione appaltante esamini nuovamente il contenuto della dichiarazione della controinteressata e, anche attraverso un’eventuale attività istruttoria, esprima un motivato giudizio se i fatti ivi segnalati nel loro complesso minino o meno l’integrità e l’affidabilità del concorrente.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti