Il Tar Campania condivide l’orientamento secondo cui l’art. 97, comma 2-bis, del Codice degli Appalti ha previsto non l’esclusione delle imprese che si sono collocate nelle ali, ma soltanto un accantonamento, provvisorio, delle relative offerte (CGARS n. 611 del 2020).

L’offerta della ricorrente, che si era collocata al primo posto della graduatoria delle offerte economiche e ricadeva proprio nel “ taglio delle ali”, secondo la stazione appaltante  doveva ritenersi esclusa e non poteva rientrare in graduatoria. Secondo la ricorrente invece il cd. taglio delle ali non può essere effettuato in via effettiva determinando l’esclusione del concorrente, ma solo in via virtuale, determinando solamente l’accantonamento temporaneo dell’offerta, ai fini della valutazione dell’anomalia.

Tar Campania, Salerno, Sez. I, 23/ 04/ 2021, n.1032 accoglie il ricorso:

Il motivo di ricorso è fondato. Il Collegio condivide l’orientamento secondo cui l’art. 97, comma 2-bis, del Codice degli Appalti, con disposizione aggiunta dal d. l. n. 32/2019, conv. con modificazioni in l. n. 55/2019, ha previsto non l’esclusione delle imprese che si sono collocate nelle ali, ma soltanto un accantonamento, provvisorio, delle relative offerte (CGARS n. 611 del 2020).

Infatti, il “taglio delle ali” rientra tra le operazioni prodromiche alla individuazione della soglia di anomalia.

Il comma 2 bis del citato art. 97 non parla di esclusione automatica e diretta delle concorrenti le offerte delle quali siano collocate nelle ali, ma soltanto di offerte da accantonare (“dette offerte sono altresì da accantonare…”); non fa riferimento a esclusioni automatiche e dirette delle offerte “collocate nelle ali”. Del resto, alla esclusione di una offerta si può ricorrere solo qualora la legge lo preveda espressamente. Se il legislatore avesse voluto disporre l’esclusione reale e non fittizia delle offerte estreme, avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente, ma non l’ha fatto, e ciò, verosimilmente, anche per favorire, nei limiti del possibile, un maggiore risparmio per le stazioni appaltanti (CGARS n. 611 del 2020).

D’altronde, la disciplina del c.d. taglio delle ali ai fini del calcolo della soglia di anomalia è sempre stata interpretata (nel vigore sia del d. lgs. n. 163/2006 e sia del d. lgs. n. 50/2016) nel senso che le offerte investite dal taglio delle ali sono, con ciò, solo “provvisoriamente accantonate”, e non già escluse, potendo essere escluse successivamente solo ove presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

In particolare, l’Adunanza plenaria, con la sent. n. 13/2018, sia pure sulla diversa questione se le offerte tagliate debbano o meno essere reinserite nelle successive operazioni di calcolo previste dal citato art. 97, ha fatto chiaro riferimento alla circostanza che le offerte interessate dal taglio debbano essere “accantonate” (e quindi non escluse dalla gara), ai fini delle successive operazioni coinvolte nel calcolo della anomalia (CGARS n. 611 del 2020).

Ancora, in giurisprudenza, “Il metodo di calcolo della c. d. soglia di anomalia è composto da una serie di operazioni … Ai fini del calcolo, la disposizione prevede l’accantonamento dal calcolo di quelle offerte che si collocano sui margini estremi del gruppo, così percentualmente definiti. Si presume infatti che le offerte che si collocano in queste fasce estreme possano corrispondere non tanto ad una reale intenzione di contrarre, quanto all’obiettivo di condizionare la determinazione della media stessa e dunque della soglia di anomalia (c. d. offerte di appoggio): per questa ragione di prevenzione di un’ipotetica turbativa esse sono prudenzialmente accantonate dal calcolo e dunque temporaneamente private di effetto, salva restando la loro successiva verifica, ai fini della effettiva esclusione dalla gara, rispetto al risultato del calcolo stesso” (così Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4803 del 2017, p. 4.2.; CGARS n. 611 del 2020).

Non viene dunque in gioco una esclusione, automatica e diretta, della offerta rientrante nel “taglio delle ali”. Il meccanismo del taglio delle ali, così come regolamentato dal citato comma 2 bis, ha carattere fittizio e non reale, nel senso che tale operazione è solo virtuale e non comporta “de plano” l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”. Esso implica unicamente l’accantonamento temporaneo di dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali, in vista della individuazione della soglia di anomalia medesima (CGARS n. 611 del 2020).

Il ricorso viene accolto, è annullata l’aggiudicazione, dichiarata l’ inefficacia del contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione dichiarata illegittima, e ciò a decorrere dalla nuova aggiudicazione che la stazione appaltante disporrà a favore della ricorrente entro 30 giorni dalla notificazione della sentenza.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti