La ricorrente è stata invitata dalla Centrale di Committenza a procedura negoziata indetta ai sensi art. 36, comma 2, lett c) D.Lgs. 50/16 per l’affidamento di lavori. Presenta offerta e consegue l’aggiudicazione provvisoria.

La stazione appaltante annulla ex art 21-nonies L.241/90 la procedura avvedutasi dell’erroneo invito della ricorrente, non iscritta nell’elenco degli operatori economici di cui all’art. 36 c. 2 lett. c) d.lgs. 50/2016, confusa con altra impresa avente la stessa denominazione sociale e simile indirizzo pec.

Nel 2018 il Tar respinge il ricorso della società volto all’annullamento del provvedimento di autotutela, evidenziando – tra l’altro – l’impossibilità di partecipazione per le imprese quali la ricorrente non iscritte nell’elenco, il carattere sostanzialmente doveroso dell’autotutela e l’insussistenza di un affidamento qualificato derivante dall’aggiudicazione provvisoria.

La ex aggiudicataria, preso atto del giudicato sulla legittimità del potere di riesame esercitato, chiede il risarcimento dei danni subiti per la lesione del proprio legittimo affidamento a partecipare alla procedura negoziata ovvero alla libertà di autodeterminazione negoziale.

Segnatamente chiede la condanna al risarcimento del danno relativo, oltre alle spese di partecipazione alla gara, dell’interesse contrattuale negativo per mancata partecipazione ad altre gare oltre alla lesione dell’immagine aziendale di cui chiede la liquidazione in via equitativa ex art. 1226 c.c..

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 11/ 05/ 2021, n. 458 respinge il ricorso:

6.1. – Diversamente da quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente in materia di responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione non può prescindersi, tra l’altro, dall’elemento soggettivo del dolo o della colpa.

Come noto in materia di aggiudicazione delle pubbliche gare, in seguito al fondamentale arresto del giudice comunitario (Corte Giust. CE, sent. 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz; in termini analoghi, cfr. già Corte Giust. CE, sent. 14 ottobre 2004, C-275/03, Commissione c. Portogallo) si prescinde dalla colpa dell’Amministrazione, dovendosi configurare una responsabilità di tipo oggettivo, in quanto il rimedio risarcitorio contemplato dalla Direttiva n. 89/665/CEE può effettivamente rivelarsi un efficace mezzo di ristoro soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione aggiudicatrice (ex plurimis T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 5 agosto 2020, n.8992, Consiglio di Stato sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429).

Infatti, il principio della responsabilità oggettiva della stazione appaltante in ipotesi di violazione della direttiva 89/665/CE deve circoscriversi per il solo ambito indicato dal giudice comunitario, senza possibilità di effetto espansivo ad ogni fenomeno di condotta illecita posta dall’Amministrazione. Nell’ipotesi di violazione del dovere di correttezza e lealtà nelle trattative contrattuali non vi è violazione della disciplina sulle procedure di aggiudicazione, bensì responsabilità dell’Amministrazione secondo il diritto comune (artt. 1337-38 c.c.) la quale si fonda tutt’ora sulla regola generale della colpa – sub specie di responsabilità aquiliana di cui all’art. 2043 c.c. – laddove i pur numerosi casi di responsabilità oggettiva costituiscono l’eccezione e debbono essere previsti dalla legge (vedi per es. artt. 2049, 2050 e 2051 c.c.) (T.A.R. Puglia Bari sez. I, 19 ottobre 2011, n.1552; T.A.R. Umbria 10 febbraio 2020, n. 48; cfr. Consiglio di Stato sez. V, 22 ottobre 2019, n.7161; Id. Adunanza Plenaria 4 maggio 2018, n. 5).

6.2. – Tanto premesso nel caso di specie l’errore in cui è incorsa la stazione appaltante, consistente come visto nell’invito della ricorrente alla procedura negoziata pur se non iscritta nell’elenco degli operatori economici, è stato determinato dall’identità della denominazione sociale con altro operatore iscritto nell’elenco e da indirizzo pec simile, si da potersi reputare scusabile e da escludere la configurabilità della colpa o tantomeno del dolo.

Va invece evidenziato, di contro, che secondo la diligenza media esigibile ai sensi dell’art. 1176 c. 2 c.c. (cfr. Cassazione 28 ottobre 2004, n. 20869) la ricorrente avrebbe potuto avvedersi dell’errore compiuto dalla stazione appaltante, ben sapendo di non essere iscritta nell’elenco degli operatori economici da essa tenuto nell’ambito di procedura negoziata ex art. 36 c. 2, lett. c) d.lgs. 50/2016 e non potendo dunque per ciò solo aspirare di partecipare alla gara (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, n. 906/2018) con ciò concorrendo ex art 1227 c.c. alla causazione del danno patito.

6.3. – In secondo luogo – diversamente anche in questo caso dall’assunto della ricorrente – non può riconoscersi in capo alla ………. una posizione di legittimo affidamento alla conclusione del contratto, dal momento che l’aggiudicatario provvisorio vanta un aspettativa “non qualificata o di mero fatto” (Consiglio di Stato sez. III, 6 marzo 2018, n. 1441; id. sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189; id. sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338; T.A.R. Campania – Napoli sez. VIII, 3 maggio 2010, n. 2263; T.A.R. Toscana sez. I , 21 settembre 2011, n. 1407) alla conclusione del procedimento.

7.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso è infondato e va respinto.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti