Il Tar Piemonte, nel respingere ricorso avverso l’aggiudicazione, amplia il perimetro di applicazione dell’articolo 2 comma 3 del D.L. 76/2020, aggiungendosi a quanto stabilito in precedenza dal Tar Lazio.

Oggetto della decisione è la previsione sulla “mera coerenza” delle attività per le quali l’impresa risulta iscritta alla Camera di commercio.

Tar Piemonte, Sez. I, 08/ 06/ 2021, n. 597 respinge il ricorso.

Dopo aver ricordato che la procedura di gara rientra nella fattispecie di cui all’art. 2, comma 3 del decreto legge n. 76 del 2020, e che  le deroghe relative alla procedura sono state puntualmente individuate, nella Determina a contrarre, così stabilisce:

Il procedimento relativo alla gara di che trattasi deve pertanto valutarsi alla luce della normativa nella quale la gara stessa si colloca.

Come ha evidenziato la difesa della …….. la gara è stata indetta in ragione dell’urgenza di monitorare il diffondersi dell’epidemia da covid-19.

La difesa della ……….. ha sottolineato che vi era stato un costante rapporto con il ……….., nonché con la Direzione Sanità e Welfare della Regione Piemonte, la quale ultima aveva individuato la Commissione di esperti incaricati di elaborare le specifiche tecniche, nonché di formulare il giudizio di idoneità dei test rapidi offerti dai concorrenti e ciò al fine di giungere in tempi brevi alla conclusione della procedura e all’individuazione di dispositivi medici non solo conformi alle specifiche tecniche, ma altresì idonei a far fronte alle specifiche necessità determinate da una pandemia prima d’ora mai conosciuta.

Lo stesso RUP, quale Presidente del Seggio di gara, nella prima seduta pubblica del 27 novembre 2020 – dopo aver dato atto dei partecipanti alla procedura – tra i quali, per il lotto 1, la ricorrente e la controinteressata – ha ricordato le regole di gara, evidenziando che le stesse erano volte a rendere più celeri le operazioni di gara, “considerate la necessità di procedere con carattere di urgenza all’approvvigionamento della fornitura, necessario per l’attività di screening nell’ambito della gestione dell’emergenza legata al Covid-19”.

4- Ciò premesso, il Collegio ritiene che, anche tenuto conto del periodo di emergenza, della finalità e della normativa nella quale la gara stessa si colloca, la scelta della Commissione di gara di ammettere alla procedura la controinteressata xxx , non solo risulta essere conforme a quanto disposto dall’art. 7.1 della lettera di invito e dall’art. 83, comma 1, lett. a) e 3 del d.lg. n. 50 del 2016, ma non si ritiene essere neppure contraddittoria, manifestamente ingiusta, viziata da difetto di istruttoria e di motivazione o da travisamento dei fatti.

Invero, l’art. 7.1 della lettera di invito, rubricato “requisiti di idoneità”, recita: “a) Iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”.

Pertanto, era la stessa lettera di invito a limitarsi a richiedere, come requisito di idoneità, la mera coerenza delle attività per le quali l’impresa era iscritta nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali, con quelle oggetto della procedura di gara.

La difesa di ……….. ha evidenziato che la Stazione appaltante aveva inteso così favorire la libera concorrenza e la pluralità della partecipazione – principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica – resi ancor più indispensabili in un contesto emergenziale, al fine di garantire il più ampio numero di potenziali fornitori, specificamente di strumenti (test rapidi) atti a consentire il monitoraggio e dunque il controllo della diffusione del virus da Covid-19 (“screening epidemiologico”), idonei ad assicurare il soddisfacimento dei quantitativi necessari per far fronte ai bisogni delle Aziende Sanitarie della Regione Piemonte (lotto 1).

Ebbene, dalla visura camerale depositata in giudizio risulta che la controinteressata sia iscritta, tra l’altro, per l’attività di commercio di prodotti alimentari e non. Tale generica e ampia indicazione, con la specificazione del codice ATECO “47.91.1”, identificante precipuamente “Il commercio al dettaglio di qualsiasi tipo di prodotto effettuato via internet”, non può ritenersi “incoerente” con l’oggetto della presente procedura.

La generica categoria dell’attività di commercio di prodotti anche non alimentari è talmente ampia da poter ricomprendere qualunque attività di commercio di prodotti, appunto, anche non alimentari, come i dispositivi medico-diagnostici.

Pertanto, come già evidenziato, la decisione della Commissione di gara di ritenere le attività per le quali la xxxx. risulta essere iscritta nel registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura coerenti con l’oggetto della gara non può ritenersi contraddittoria, manifestamente ingiusta, viziata da difetto di istruttoria e di motivazione o da travisamento dei fatti.

Sul punto, peraltro, il Consiglio di Stato ha evidenziato che “detta corrispondenza contenutistica – tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto d’appalto – non debba tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma che la stessa vada appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. Diversamente, una rigida e formalistica applicazione del requisito condurrebbe all’ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale pienamente speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò restringendosi in modo ingiustificato la platea dei potenziali concorrenti e la stessa finalità del confronto comparativo-concorrenziale. 1.3. Dunque, l’esigenza di garantire la serietà e l’adeguata qualificazione degli offerenti va contemperata con gli obiettivi della massima partecipazione e concorrenzialità, in quanto è di interesse pubblico non già la creazione o il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto l’ampliamento di tale mercato anche a concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale” (Cons. Stato, sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170).

La prima censura dedotta dalla ricorrente pertanto non coglie nel segno.

Articolo 2 comma 3 del D.L.76/2020

3.Per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, può essere utilizzata, previa pubblicazione dell’avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente, nel rispetto di un criterio di rotazione, nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati. La procedura negoziata di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, può essere utilizzata altresì per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche in caso di singoli operatori economici con sede operativa collocata in aree di preesistente crisi industriale complessa ai sensi dell’articolo 27 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, che, con riferimento a dette aree ed anteriormente alla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria da COVID-19 del 31 gennaio 2020, abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni competenti un accordo di programma ai sensi dell’articolo 252-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.