Il meccanismo del “cumulo alla rinfusa” non è ammesso negli appalti di lavori nel settore dei beni culturali.

Ed in caso di appalto di lavori su beni culturali il Consorzio di imprese artigiane ex art. 45, comma 2, lett. b), qualora indichi di eseguire in proprio le opere, deve dimostrare di possedere un’autonoma struttura di impresa .

Il Tar Veneto afferma la necessità  che il consorzio sia in possesso di una struttura d’impresa in grado di operare in proprio e quindi di conseguire in proprio (e non per la sommatoria delle qualificazioni delle consorziate) la qualificazione di cui è titolare.

La vicenda riguarda procedura per lavori OG2 in cui il Consorzio aggiudicatario ha indicato la Consorziata esecutrice qualificata per una parte dei lavori, specificando poi che la restante parte della qualificazione sarebbe stata integrata dal consorzio stesso, in possesso di iscrizione SOA alla CAT. OG2.

Secondo la ricorrente, trattandosi di appalto su beni culturali,  non è possibile qualificarsi attraverso il meccanismo del cumulo alla rinfusa che invece è stato applicato dal Consorzio.

Tar Veneto, Sez. II, 30/ 07/ 2021, n.991 accoglie il ricorso ed annulla l’aggiudicazione:

Il ricorso è fondato nei termini che seguono……………

Si tratta di una dichiarazione che sul piano letterale non appare equivocabile. Depongono chiaramente nel senso della esclusività dell’indicazione di ……… quale impresa esecutrice l’uso del singolare (“impresa consorziata indicata quale esecutrice”) e la univoca riferibilità della locuzione “parte mancante” alla qualificazione e non all’esecuzione, alla quale nella dichiarazione non viene mai fatto cenno. Né è dirimente il riferimento alla “struttura” del consorzio, atteso che per essa può intendersi sia la struttura aziendale del consorzio che l’insieme delle imprese consorziate. L’espressione complessivamente utilizzata, peraltro, richiama proprio il meccanismo di qualificazione del c.d. “cumulo alla rinfusa”, operante per i consorzi stabili, alla stregua del quale, l’impresa indicata come esecutrice può giovarsi dei requisiti di qualificazione del consorzio di cui fa parte.

Il suddetto meccanismo, però, come si è già evidenziato, non può operare negli appalti del settore dei beni culturali essendo necessario in tal caso che le imprese indicate come esecutrici siano autonomamente qualificate ad eseguire i lavori.

Che il consorzio intendesse indicare come unica esecutrice la consorziata risulta, peraltro, avvalorato sia dall’assenza di un impegno chiaramente assunto da parte del consorzio e dalla conseguente ripartizione in quote dell’esecuzione della commessa e dalla documentazione presentata in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, in particolare, dalla relazione (unico documento redatto in forma discorsiva) che, nel descrivere le condizioni economiche dell’impresa ai fini della giustificazione del ribasso offerto, si riferisce interamente al processo produttivo della sola consorziata …..

Il consorzio …., pertanto, avrebbe dovuto essere escluso, non essendo la consorziata indicata come esecutrice in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara e non essendo tali requisiti integrabili con quelli del consorzio in base al meccanismo del cumulo alla rinfusa.

Al medesimo risultato si perviene, peraltro, anche ove, volendo andare oltre il chiaro tenore della dichiarazione, si ipotizzi che il consorzio, sia pure in modo poco perspicuo, abbia inteso dichiarare di voler suddividere l’esecuzione dell’appalto con la consorziata.

Come correttamente rileva il ricorrente, anche in questo caso non risulterebbe provato il possesso dei requisiti in capo alle ditte esecutrici.

Pacifica essendo l’insufficienza dell’attestazione SOA posseduta da ….., non può ritenersi provato il requisito neppure in capo a ………..

Vero è che il controinteressato è in possesso di un’attestazione SOA adeguata all’importo dei lavori da eseguire, ma ciò non basta a provare la qualificazione del consorzio ad eseguire in proprio le prestazioni, occorrendo a tale scopo provare anche che l’attestazione sia stata maturata in proprio dal consorzio, in quanto dotato di autonoma struttura aziendale, e non in forza della sommatoria delle qualificazioni possedute dalle consorziate, diversamente incorrendosi nei divieti posti dall’art. 146 D.Lgs. 50/2016.

Tuttavia non risulta che il consorzio sia dotato di un’autonoma struttura aziendale che possa qualificarlo come consorzio stabile.

Il consorzio ……. non ha partecipato alla gara come consorzio stabile, avendo dichiarato di partecipare come consorzio di imprese artigiane, ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. b) D.lgs. 50/2016.

Ciò non ha rilievo dirimente ai fini di escludere che sia dotato di un’autonoma struttura di impresa. Secondo costante giurisprudenza, tale aspetto deve essere indagato sulla scorta di una ricostruzione sostanzialistica dei tratti identificativi del consorzio stabile, come individuati dall’art. 45, comma 2, lettera c), del d.lgs. 50/2016 (cfr. Cons. Stato, III, n. 2493/2019). Tuttavia tali elementi non risultano sufficientemente provati.

Occorre, infatti, la prova, della presenza di un’autonoma struttura di impresa, distinta da quella delle consorziate e che sia in grado di eseguire anche in proprio le prestazioni previste nel contratto. Solo in forza di ciò l’attività compiuta è imputabile al consorzio stabile (cfr. Cons. Stato, V, n. 276/2018).

Per costante giurisprudenza, infatti, “I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa” – ed in particolare dell’elemento c.d. teleologico, costituito dalla astratta idoneità come un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (cfr. Cons. Stato, V, n. 1984/2017)”.

Nel caso di specie, al di là delle astratte asserzioni contenute nell’oggetto sociale – che, comunque, indica soltanto le finalità cui tende la compagine societaria e che, quindi, nulla può dire sulla effettiva esistenza di una struttura aziendale – non vi sono altri significativi elementi per poter affermare l’intervenuto accordo tra le consorziate per operare congiuntamente in modo da porre in essere una comune struttura d’impresa.

…………..

Tutto quanto sopra esposto impedisce di ritenere, in assenza di più pregnanti riscontri in senso contrario, che il consorzio sia in possesso di una struttura d’impresa in grado di operare in proprio e quindi di conseguire in proprio (e non per la sommatoria delle qualificazioni delle consorziate) la qualificazione di cui è titolare. Pertanto non è possibile affermare che esso avrebbe potuto dimostrare i requisiti per l’esecuzione dell’appalto nel caso in cui nella documentazione di gara fosse stato rinvenibile un espresso impegno in tal senso.

Quanto detto non smentisce le risultanze dell’attestazione SOA, ma la sua idoneità a comprovare che la qualificazione certificata sia riferibile alla struttura aziendale del consorzio, ben potendo essa riferirsi alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle consorziate.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti