Nel respingere il ricorso il  Tar Sardegna, con una pregevole sentenza, ricorda come il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, sia pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo.

Queste le motivazioni di Tar Sardegna, Sez. I, 19/08/2021, n. 604:

64.1. Sul sindacato sulla discrezionalità tecnica questa Sezione ha una posizione consolidata.

È bene ricordare alcuni principi.

Con l’espressione “discrezionalità tecnica” si indica un’area dell’attività dell’amministrazione posta tra le certezze scientifiche e le certezze giuridiche, in altre parole, tra il diritto e la tecnica.

Tale attività si concretizza in valutazioni svolte dall’organo amministrativo, fondate su regole e concetti richiamati dalla norma, ma trascendenti il diritto stesso, in quanto propri di scienze non esatte.

Tali valutazioni sono spesso complesse. Per ciò stesso esse sono caratterizzate da un margine di opinabilità. Infatti la scienza fornisce spesso più soluzioni al singolo problema. La determinazione di quale sia la scelta migliore, per i bisogni della pubblica amministrazione, è rimessa alla stessa amministrazione.

64.2. In tale contesto si è cercato di individuare il ruolo e i limiti dell’attività del Giudice chiamato a pronunciarsi sul corretto uso di tale forma di discrezionalità.

L’area della discrezionalità tecnica, storicamente, era considerata estranea ad ogni possibilità di sindacato giurisdizionale fino al radicale cambiamento della posizione della giurisprudenza espresso con la storica sentenza del Consiglio di Stato 9 aprile 1999, n. 601.

Nella citata sentenza, il Consiglio di Stato descriveva in modo plastico la differenza tra opinabilità e opportunità, precisando che solo quest’ultima, ossia la valutazione dell’interesse pubblico, rientra nel merito dell’atto amministrativo, insindacabile in sede di giudizio di legittimità.

Lo stesso non può dirsi per l’applicazione di una norma tecnica cui una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta, anche qualora ad essere opinabile sia una questione di fatto preliminare a una scelta di merito.

Siccome il giudice amministrativo ha piena conoscenza del fatto non è sufficiente un mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì è necessaria una verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo.

In caso di inattendibilità delle valutazioni complesse si integrerebbe un vizio di legittimità del provvedimento.

Il giudice può quindi esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica.

Il problema quindi non sta nella sindacabilità delle valutazioni tecniche ma piuttosto nel determinare i confini dell’intervento del giudice.

Ed è su questo punto che la posizione anche di questa Sezione è oramai consolidata.

Il controllo del giudice è chiaramente pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma il giudice non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa.

64.3. Lo schema del ragionamento che il giudice deve fare sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:

a) il giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;

b) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo.

c) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto.

Paradigmatica dello schema sopra riassunto è la pregevole pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 maggio 2002, n. 2334.

65.Ciò detto, se è assodato che il giudice ha pieno accesso al fatto, occorre aggiungere che l’accesso al fatto non può consentire la sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione nelle valutazioni ad essa riservate.

I momenti dell’attività del giudice sono due, ben distinti.

Il primo è l’accesso al fatto; in quest’ambito il giudice può verificarne la sua effettiva sussistenza.

Il secondo è la contestualizzazione di concetti giuridici indeterminati che richiede l’applicazione di scienze inesatte.

In questo secondo segmento del processo logico, emergono i limiti al sindacato del giudice (in cui il giudice non può sostituirsi alla p.a.).

65.1. E’ opportuno anche riprendere la distinzione tra opinabilità e opportunità di una valutazione ben delineata dal Consiglio di Stato nella già citata sentenza n. 601 del 1999.

Scontata l’opinabilità della valutazione, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione, essendogli consentita la sola verifica di ragionevolezza, coerenza e attendibilità delle scelte compiute dalla stessa.

Se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato.

Un conto, quindi, è l’accertamento del fatto storico (che precede ogni valutazione) e un conto è la contestualizzazione del concetto giuridico indeterminato richiamato dalla norma.

Quest’ultimo è fuori dall’accertamento del fatto e rientra nel suo apprezzamento, questo sì, sottratto alla completa sostituibilità della valutazione del giudice a quella dell’amministrazione.

66.In conclusione sul punto, il sindacato del giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo.

Dinanzi a una valutazione tecnica complessa il giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.

66.Nel caso che qui occupa il Collegio le valutazioni della Commissione non risultano in alcun modo censurabili per manifesta illogicità o irragionevolezza.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti