Il reato estinto fuoriesce dal perimetro degli obblighi dichiarativi.
Questo quanto ribadisce il Tar Friuli Venezia Giulia.
L’impresa impugna il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante. L’esclusione è stata motivata dal fatto che la partecipante non ha dichiarato nel DGUE la precedente esclusione da una gara pubblica, né il reato ambientale che tale esclusione aveva determinato.
Reato di natura contravvenzionale, che è stato poi estinto prima della partecipazione alla procedura di gara.
Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 14/09/2021, n.278 accoglie il ricorso ed annulla l’esclusione:
5.È fondato il primo motivo, articolato dal ricorrente in via principale.
5.1. È pacifico e incontestato che il reato ambientale oggetto della mancata dichiarazione era, al momento della domanda di partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, già estinto. La circostanza è comunque dimostrata dal documento prodotto sub all. 8 al ricorso, da cui risulta il corretto adempimento, da parte dell’impresa, delle prescrizioni impartite dall’organo accertatore, con conseguente ammissione al pagamento della sanzione amministrativa di cui all’art. 318-quater, comma 2 del d.lgs. 152 del 2006. Il pagamento, anch’esso risultante dal documento allegato (e comunicato in data 29.03.2021 all’Autorità), ha prodotto automaticamente l’estinzione del reato ai sensi dell’art. 318-septies, intervenuta nel contesto di un procedimento penale che si trovava ancora nella fase delle indagini preliminari (e che ne ha determinato l’archiviazione). Non è applicabile alla fattispecie, dunque, la giurisprudenza che condiziona gli effetti dell’estinzione nell’ambito delle procedure di affidamento alla dichiarazione del giudice dell’esecuzione penale (Cons. Stato, sez. III, 13 febbraio 2020, n.1174). Tale orientamento muove infatti dal presupposto, in questo caso insussistente, dell’intervenuta condanna (anche in forma di patteggiamento) e quindi dell’esistenza di un accertamento del reato, da superare attraverso una pronuncia del giudice dell’esecuzione; né, ovviamente, ad una declaratoria di estinzione può equipararsi quoad effectum il decreto di archiviazione del giudice delle indagini preliminari.
5.2. Ciò premesso, si ritiene che il reato estinto fuoriesca dal perimetro degli obblighi dichiarativi cui è tenuta l’impresa partecipante ad una gara ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. 50 del 2016. Si osserva, infatti, che con riguardo alle specifiche ipotesi di reato elencate dall’art. 80 comma 1 del Codice, il successivo comma 3, ultimo periodo afferma che “l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica … quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”, così privando la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza a fini partecipativi. Da ciò consegue, quale logica e necessaria conseguenza, l’insussistenza di un onere dichiarativo in capo al partecipante (Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2017, n. 4077). Riconosciuta, dunque, l’attitudine dell’estinzione a neutralizzare il rilievo, anche dichiarativo, delle ipotesi delittuose di particolare pregnanza tipizzate dal comma 1, al cui riscontro conseguirebbe l’automatica esclusione dell’operatore dalla procedura, non possono legittimarsi soluzioni difformi per altre (e meno gravi) ipotesi di reato rilevanti ai sensi del comma 5, quindi alla stregua di circostanze liberamente apprezzabili dalla stazione appaltante. Anche per queste, dunque, deve riconoscersi che l’abrogatio criminis, privando la stazione appaltante del potere di valutare i fatti sottostanti, esoneri il concorrente dal correlato obbligo informativo (Tar Piemonte, sez. I, 29 marzo 2021, n. 349).
5.3. Per le stesse ragioni si ritiene che la concorrente non fosse tenuta ad informare la stazione appaltante della precedente esclusione disposta da altro committente pubblico, in quanto dipendente dal medesimo reato ambientale ora estinto. L’esclusione ha rappresentato, infatti, nient’altro che una particolare conseguenza giuridica di un episodio illecito che l’estinzione ha privato di ogni rilievo per l’ordinamento. Imporre al partecipante una dichiarazione in tal senso finirebbe di fatto per vanificare l’effetto neutralizzante da riconoscersi, per le ragioni esposte al precedente paragrafo, all’estinzione del reato, consentendo allo stesso fatto di incidere comunque, sotto altra veste giuridica (quella del “grave illecito professionale”) sulle valutazioni della stazione appaltante.
A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti