Il Tar Puglia ribadisce i limiti operativi dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in  fase di gara.

Accoglie il ricorso basato sul motivo secondo cui attraverso i cd “chiarimenti”, sarebbe stata illegittimamente ed impropriamente modificata la lex specialis, incidendo sui requisiti di partecipazione dei concorrenti, consentendo in tal modo ad operatori economici che non disponevano dei requisiti minimi tecnico – professionali richiesti di partecipare alla gara ed addirittura di conseguire l’aggiudicazione

Tar Puglia, Bari, Sez.Unite, 10/09/2021, n. 1348 accoglie il ricorso:

Il ricorso è fondato.

-Nella dinamica di una gara di appalto, la richiesta di chiarimenti da parte dei concorrenti alla gara è perfettamente lecita; così come lecita e, anzi, legittima è la conseguente attività di interlocuzione con la quale la stazione appaltante rende il chiarimento richiesto.

-Ciò avviene specialmente nella materia dei requisiti di partecipazione, per la possibilità di letture alternative da parte dei concorrenti di una gara, ai quali spetta senz’altro, in caso di dubbi o perplessità sulla volontà della stazione appaltante, una parola inequivoca della medesima.

-Il chiarimento deve però mantenersi entro un ben definito spazio logico e argomentativo, senza incidere sulla legge di gara.

-La gara di appalto è infatti disciplinata essenzialmente dal bando – nel nostro caso, lettera di invito-, che ne detta le regole e che, pertanto, contiene il decalogo cui ogni concorrente deve attenersi per potervi partecipare in condizioni di parità con altri operatori economici.

-In virtù della superiore esigenza, il chiarimento reso dalla stazione appaltante può spingersi fino al limite della interpretazione autentica di una clausola del bando di gara, allo scopo di rendere noto inequivocabilmente il modo di intendere la sussistenza di un requisito partecipativo previsto a pena di esclusione.

-Quando, invece, il chiarimento incide sull’essenza stessa di un requisito di partecipazione alla gara esso dà vita ad una modifica non consentita delle regole del gioco, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicio.

-Ed invero, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato (vedi, da ultimo T.A.R. Bolzano, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 20/01/2021, n.14) “Alla stazione appaltante, la quale in via generale non può discostarsi dalle regole da essa stessa fissate, è ammesso intervenire nei casi in cui il chiarimento rivesta caratteri, per così dire, di neutralità rispetto ai contenuti del bando e alla partecipazione alla gara o meglio quando l’attività posta in essere non costituisca un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica con cui la S.A. chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando o meglio delucidando le previsioni della lex specialis. In tal senso i chiarimenti apportati o le eventuali correzioni eseguite operano a beneficio di tutti e — laddove trasparenti, tempestive, ispirate al principio del favor partecipationis e, rese pubbliche — non comportano, se giustificate da un’oggettiva incertezza della legge di gara, alcun pregiudizio per gli altri partecipanti”.

-La stazione appaltante, in sede di interpello dei concorrenti, può essere indotta a rimeditare l’opportunità o finanche la utilità di una clausola del bando di gara, che può decidere di espungere dalla lex specialis dopo la pubblicazione della medesima.

-Un risultato del genere è, tuttavia, certamente contrario alla par condicio in quanto lede il legittimo affidamento riposto da tutti i partecipanti alla gara sulla univoca ed uniforme necessità di possedere determinati requisiti ed introduce finanche elementi di perplessità dell’azione amministrativa in contrasto con il principio di buona amministrazione.

-Nella specie è accaduto che, una volta richiesto il possesso necessario del requisito –attinente alla capacità tecnica dell’operatore economico- dello svolgimento, nei tre anni precedenti il bando, di servizi analoghi a quello oggetto di gara, in uno alla indicazione della percentuale media annua di frazione estranea attribuita dal ………….. al materiale proveniente dall’impianto concorrente, la Stazione appaltante è stata interpellata in merito alla difficoltà oggettiva -rappresentata da un concorrente- nell’indicare il dato richiesto, a motivo della esclusiva disponibilità del dato nelle mani del convenzionato.

-Al quesito formulato, la stazione appaltante ha risposto prendendo atto della difficoltà rappresentata e pervenendo alla determinazione seguente: “…il requisito di partecipazione di cui al punto 3, lettera b) della pagina n. 2 della lettere di invito, a rettifica di quanto previsto dalla lex specialis di gara, è da considerarsi tamquam non esset”;

-Un chiarimento di questo tipo è certamente idoneo, per come formulato, ad apportare illegittimamente una modifica essenziale alla legge di gara.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti