Successivamente viene comunicato alla stazione appaltante come il calcolo della soglia di anomalia fosse errato. Di conseguenza essa riconvoca la seduta pubblica e ricalcola la soglia di anomalia .

Il seggio di gara modifica la soglia di anomalia, che determina un nuovo aggiudicatario.

Il ricorso avverso l’operato della stazione appaltante viene respinto dal Tar.

L’appellante ribadisce come eventuali errori nell’individuazione della soglia di anomalia possano essere emendati solo fino all’aggiudicazione definitiva, ma non oltre.

Nel caso in discussione, poiché la proposta di aggiudicazione era oramai stata approvata, la soglia di anomalia già individuata avrebbe dovuto ritenersi oramai intangibile.

Consiglio di Stato, Sez. III, 11/10/2021, n. 6821 respinge l’appello.

6.2. Il motivo non può trovare accoglimento.

L’art. 95, comma 15, dispone che: “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Com’è noto, il principio di invarianza recato nella citata disposizione obbedisce alla duplice e concorrente finalità di:

“a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579);

b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841).” (Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257).

6.3. A giudizio del Collegio il perimetro di operatività della norma che l’appellante assume violata, invero, non si estende fino a ricomprendere anche l’applicazione delle regole di calcolo della soglia di anomalia.

È costantemente affermato in giurisprudenza che la norma in qui in rilievo è rivolta a: “paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti. A questo scopo può in particolare essere valorizzato l’impiego del verbo atecnico “intervenire”: «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale…», come appunto riferito ai riflessi sulla soglia di anomalia e la conseguente graduatoria di gara derivanti da modifiche concernenti le imprese in precedenza ammesse a presentare l’offerta. Questi effetti riflessi, utilizzati consapevolmente ed in modo strumentale da operatori economici che altrimenti non potrebbero conseguire l’aggiudicazione, sono appunto quelli che il legislatore ha inteso limitare per contrapposte legittime esigenze di stabilità delle situazioni giuridiche derivanti dalla gara” (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).

Viceversa, nel caso in esame, la contestazione mossa dall’appellante involge l’esercizio del potere di autotutela avente come oggetto – ed effetto – diretto l’emenda del pregresso, nonché illegittimo, procedimento di calcolo e di individuazione della soglia di anomalia.

La giurisprudenza amministrativa ha già affrontato il caso in cui parte ricorrente contesta il concreto modus procedendi della commissione nell’effettuare il c.d. taglio delle ali. In tale circostanza è stato chiarito che: “se l’applicazione del principio di invarianza precludesse – come argomentano le parti resistente e controinteressata – il sindacato giurisdizionale in merito alla detta contestazione, la norma di cui all’art. 95, comma 15, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 si esporrebbe a serissimi dubbi di ortodossia costituzionale finendo per costituire, in definitiva un insuperabile ostacolo al diritto di azione contro gli atti della pubblica amministrazione (artt. 24 e 113 Cost). Si deve aggiungere che nel caso che occupa il ricorso introduttivo non mira a “variare” la soglia di anomalia quanto a procedere ad una sua nuova “determinazione” conforme ai parametri normativi: orbene, precludere l’invocata tutela giurisdizionale (e, dunque, il controllo di legittimità sulle operazioni compiute dalla commissione) in – asserita – applicazione del principio dell’invarianza della soglia significherebbe, in definitiva, sottrarre al sindacato giurisdizionale l’azione dell’Amministrazione in parte qua e precludere la tutela demolitoria a chi si ritenga leso, in frontale contrasto con i principi costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del principio di invarianza, per come sopra ricostruito (cfr. cit. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 13 ottobre 2020, n. 2593) (TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 24 dicembre 2020, n. 3575).

Si è, inoltre, soggiunto che “la disciplina della c.d. “invarianza della soglia di anomalia” riguarda una fattispecie oggettivamente diversa da quella della contestazione sul piano della legittimità applicativa dei criteri di calcolo della soglia di anomalia, che sono e restano dettati dalla legge e, come tali, sono sottoponibili a valutazione di legittimità per come concretamente applicati. Né del resto può ritenersi legittima sulla scorta di un “principio di conservazione degli atti di gara” interpretato in senso massimalista, un’aggiudicazione fondata su un calcolo della soglia di anomalia (magari anche palesemente) erroneo” (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. I, 18 giugno 2020, n. 872).

6.4. Si tratta di approdi esegetici del tutto coerenti con la lettera della norma che, come già osservato, con particolare riferimento all’utilizzo del verbo “intervenire”, non determina l’insensibilità delle medie e della soglia di anomalia in ogni caso, ma nei soli casi in cui la variazione di tali valori verrebbe a determinarsi quale effetto indiretto di iniziative, anche mosse in sede giurisdizionale, nei confronti di operatori economici legittimamente partecipanti, al celato fine di “sensibilizzare” a proprio vantaggio le ormai note medie e la soglia di anomalia.

6.5. Conduce, inoltre, alla prospettata conclusione la stessa ratio legis, volta ad evitare l’esercizio di azioni basate sulla strumentalizzazione di formalismi al fine di determinare, in via indiretta, un risultato favorevole a soggetti che altrimenti non avrebbero chance di aggiudicazione.

Più in generale, giova rimarcare che, in ragione delle limitazioni recate dalla norma al diritto di azione, sono da respingere esegesi, come quella suggerita dall’appellante, che ne estendano la portata oltre i casi strettamente ed espressamente consentiti in quanto coerenti con la lettera e la ratio legis.

In conclusione, sul punto, il primo motivo di ricorso dev’essere respinto in quanto infondato.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti