La lettera di invito prevede, per l’attribuzione del punteggio al criterio del prezzo (massimo 30 punti), l’assegnazione di 30 punti alla ditta che avrà offerto il prezzo più basso, mentre ai restanti operatori il punteggio sarà attribuito mediante l’applicazione di una apposita formula matematica .

La commissione di gara evidenziava come il criterio matematico indicato nella lettera-invito non corrispondesse a quello invece utilizzato nella piattaforma Sintel e, ipotizzando un errore nella lettera di invito, la commissione assegnava il punteggio non utilizzando la formula della legge di gara, ma impiegando il differente criterio previsto dalla piattaforma.

La terza classificata ricorre, e Tar Lombardia, Milano, 11/10/2021, n. 2205 accoglie:

2.2 La condotta della commissione, poi conferma dall’Amministrazione che ha respinto l’istanza di autotutela avanzata dall’esponente (cfr. il doc. 3 di quest’ultima), appare illegittima.

Infatti, a fronte della limpida dizione della lettera di invito – che individua una chiara formula per l’assegnazione del punteggio economico – la commissione ha di fatto disapplicato la lettera di invito stessa, sostituendo il criterio previsto da quest’ultima con un differente criterio, tale da snaturare l’esito della gara.

Appare assodato in giurisprudenza che la stazione appaltante deve, per evidenti esigenze di parità di trattamento dei concorrenti, rispettare scrupolosamente tutte le prescrizioni della lex specialis, non essendo certo possibile una modifica delle medesime in corso di gara, neppure per rimediare ad eventuali errori compiuti nella redazione degli atti della procedura (cfr. da ultimo, fra le tante, Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza n. 3180/2021).

2.3 A ciò si aggiunga, fermo restando quanto sopra esposto, che le ragioni addotte dalla commissione per disapplicare la lettera di invito appaiono inconferenti.

In particolare non può attribuirsi rilievo dirimente alla circostanza che la piattaforma Sintel non conterrebbe il criterio previsto dalla lettera di invito, posto che Sintel è una piattaforma telematica a disposizione della stazioni appaltanti lombarde ma non è pensabile che le formule di punteggio in essa contenute possano vincolare l’appaltante a disapplicare la legge di gara.

Parimenti irrilevante è la circostanza che a pag. 3 della lettera di invito sia imposto ai concorrenti di indicare il ribasso percentuale unico sull’importo posto a base di gara, giacché questo non toglie certo efficacia alla formula di attribuzione del punteggio economico sopra indicata.

La motivazione addotta dalla commissione, inoltre, appare perplessa, posto che la commissione stessa si limita ad “ipotizzare” (cfr. il doc. 2 della ricorrente, pag. 7), un “refuso” nella lettera di invito.

Orbene, il concetto di “refuso” è quello di un mero errore materiale dovuto alla svista di un compilatore (in analogia con l’art. 1430 del codice civile sull’errore di calcolo), ma non può sostenersi che la scelta di una precisa formula matematica di attribuzione di punteggio costituisca un semplice errore materiale, come tale facilmente riconoscibile con l’ordinaria diligenza ed emendabile da chiunque (sulla rilevanza e sui limiti degli errori materiali nelle gare pubbliche si veda, fra le più recenti, TAR Lazio, Sezione II-bis, sentenza n. 9448/2021).

In conclusione, deve ribadirsi che, anche in caso di eventuali errori nella legge di gara, la commissione non ha alcun potere di modifica o di disapplicazione della stessa, dovendo semmai sospendere la procedura per porre la questione al Responsabile del Procedimento, per l’esercizio dei poteri riconosciutigli dalla legge (cfr. l’art. 31 del D.Lgs. n. 50/2016).

Si conferma di conseguenza l’accoglimento del ricorso, con assorbimento di ogni altra censura e con annullamento degli atti impugnati in via principale (provvedimento di aggiudicazione e diniego di autotutela) e salve le successive determinazioni dell’Autorità Amministrativa.

A cura di Roberto Donati – Giurisprudenza e Appalti